Por un Derecho penal no tan mínimo

Por un Derecho penal no tan mínimo

Recent work on the philosophy of punishment is deeply unsatisfying. While the criminal law expands to include forfeitures where there has been no conviction and detention based on dangerousness, philosophers and legal commentators continue on as if the problem of punishment were some hothouse specimen, ignoring the jungle outside the window”.

(MICHAEL LOUIS CORRADO)

 

Un compañero de la Facultad me dijo hace no mucho tiempo algo que se me grabó a fuego en la memoria. Al parecer, un importante profesor de Derecho mercantil sostenía que los penalistas eran algo así como una especie extraña: juristas que se sentían incómodos con el Derecho que manejaban y que abogaban, en mayor o menor medida, por una reducción de su ya de por sí pequeña parcela de saber. En cambio, el resto de juristas defendían continuamente ampliar el campo que “les da de comer”. Precisamente el Derecho mercantil es un buen ejemplo, entre otros, de esta tendencia a expandir el propio ámbito de actuación más allá de los límites que tradicionalmente tiene asignados. El Derecho laboral, con motivaciones bien distintas, constituye otro buen botón de muestra. Ambos sectores reivindican continuamente nuevos espacios (ocasionalmente, los mismos) donde ofrecer las soluciones que entienden más adecuadas para el progreso social y jurídico. Creo que las consideraciones efectuadas por aquel profesor encerraban un considerable potencial crítico que voy a tratar ahora de poner de manifiesto.

A nadie se les escapa que hay buenos motivos para que la doctrina (y práctica) penal defiendan una limitación de su campo de actuación. La restricción de derechos que el ordenamiento penal puede llegar a suponer es de una extraordinaria gravedad, esto está fuera de discusión. En consecuencia, en aras de un mayor espacio de libertad, suele defenderse, con una expresión que ha hecho fortuna, un “Derecho penal mínimo”; esto es, un Derecho penal que solo se ocupe de lo más importante y solo cuando otros medios de intervención menos lesivos se muestren insuficientes (esta es la lógica que inspira con claridad los principios de intervención mínima y de ultima ratio).

Sin embargo, este discurso merece ser hoy en día repensado. La tradición iluminista de la que bebe es clara (un, al menos, primer punto de arranque de estas doctrinas puede hallarse en el celebérrimo De los delitos y las penas que Beccaria publicó en 1764). No obstante, como suele suceder, cuando las ideas se desligan del contexto material en el que surgen, pierden sentido y pueden llegar a ser, incluso, contraproducentes. De esos tiempos hasta hoy ha transitado sin apenas mutaciones una presunción que (si alguna vez fue cierta) no se corresponde ya con la realidad que vivimos: aquélla que dice que el Derecho penal (y, en concreto, la pena) supone la forma de intervención más lesiva en los derechos de los ciudadanos. Lo cierto es que esta afirmación aparentemente indiscutible no resiste un análisis mínimamente serio.

Para empezar, es incorrecto equiparar (como inconscientemente se hace) Derecho penal a pena de prisión. Si así fuera el problema sería más sencillo, pero tal equiparación es sencillamente incorrecta. Se olvida, de entrada, el importante papel que otras penas desempeñan en nuestro ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, la pena de multa se encuentra presente (sola o acompañada de otras) en multitud de tipos penales. ¿Puede acaso sostenerse que la multa penal es una restricción más lesiva de derechos que la administrativa? Si la cuantía es la misma, ¿no tiene algo de cínico sostener, pese a ello, que la penal es en sí misma “peor”? Y, más aún, ¿cómo puede ser que se puedan imponer penas de mucha mayor cuantía en el ordenamiento administrativo que aquellas que se imponen en el penal? Siendo, como es, así, ¿cabe mantener pese a todo que la penal sigue siendo “peor”? Es cierto que la condena penal, se vea o no acompañada del paso efectivo por la prisión, tiene una serie de consecuencias colaterales que determinadas infracciones administrativas no tienen (especialmente los antecedentes penales, con las consecuencias que pueden conllevar, y la posible prisión subsidiaria por impago de multa, ex art. 53 CP), pero ¿es eso suficiente para modificar profundamente la valoración de la situación?

Esto, por supuesto, no es una particularidad. El art. 33.7 CP establece la pena de “inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social” para personas jurídicas. Pena que, entre otros supuestos, el art. 310 CP considera aplicable para delitos fiscales y fraude de subvenciones. El art. 262 CP establece, por su parte, la misma pena para personas físicas que alteren indebidamente el precio en concursos y subastas públicas, el art. 286 ter CP lo hace en el delito de corrupción en los negocios, el art. 424.3 CP en el delito de cohecho activo, etc. Es indudable que estas prohibiciones de contratación tienen una gran (enorme) trascendencia económica y que las mismas pueden abocar a la desaparición de importantes proyectos empresariales. Es sensato, pues, que extrememos las cautelas a la hora de imponer estas consecuencias jurídicas. Pero es entonces cuando uno se sorprende al leer el art. 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y observa que allí se prevén prohibiciones de contratar con el sector público a, entre otros, “quien se halle declarado en concurso”, o quien fuera condenado “con carácter firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o por infracción muy grave en materia social, incluidas las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales”. También se impide contratar a quien no esté “al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes”. ¿Son acaso menos graves estas formas de prohibición de contratación que aquellas otras que contempla el Código penal?

Pero esta presunción de que el Derecho penal es siempre “lo peor” no presenta problemas solo en el ámbito penológico/sancionador. En el campo del Derecho penal existe siempre una irremediable tensión con el ámbito de la psiquiatría. Partiendo siempre de que no hay nada peor que el Estado le pueda hacer a un ciudadano que castigarle se tiende a buscar por buena parte de la doctrina una continua expansión del concepto de inimputabilidad, es decir, de supuestos en los que, paradigmáticamente, no castigamos al autor de un delito por “loco”. De esta forma el sujeto evita la pena, pero no la restricción de derechos, pues puede ser derivado al sistema médico psiquiátrico, que tratará su anomalía. De tal modo, expandir el ámbito de la inimputabilidad (lo que en sí mismo parece progresista y necesario) aboca a reducir el espacio de lo “no patológico”, de lo “normal” y abre la puerta al tratamiento médico coactivo (dado que estos sujetos son inimputables, en algún sentido no son autónomos) que persiga la modificación de estructuras mentales de carácter personal. Tan lejos se ha ido en esta deriva en el ámbito científico que el reputadísimo psiquiatra Allen Frances (quien fuera el encargado de dirigir la elaboración del más prestigioso manual diagnóstico de enfermedades mentales en varias de sus ediciones, el DSM) publicó hace unos años un libro sencillamente espléndido (¿Somos todos enfermos mentales?) alertando de los excesos de inflación diagnóstica que se están produciendo y las consecuencias que esta acarrea. ¿De verdad cabe sostener que es menos lesiva para los derechos de un sujeto una pena de prisión (idealmente) respetuosa con el fuero interno del condenado que un tratamiento psiquiátrico coactivo?

La defensa, por momentos irreflexiva, que ha llevado a cabo buena parte de la doctrina del principio de intervención mínima (hasta el punto de convertirlo, más que en otra cosa, en un eslogan o mantra) ha servido para ignorar buena parte de los problemas que se querían solucionar. Si el propósito de la doctrina ha sido tratar de maximizar los espacios de libertad de la ciudadanía se puede decir que ha fracasado estrepitosamente. Al hacer del “Derecho penal mínimo” su campo de batalla buena parte de la doctrina (movida por las mejores y más progresistas intenciones) ha hecho que fueran otros sectores del ordenamiento jurídico los que terminaran gestionando estos problemas. Estos sectores puntualmente disponen de un arsenal punitivo perfectamente equiparable a aquel con el que cuenta el Derecho penal. Sin embargo, y esto resulta extremadamente importante, no cuentan con sus garantías. Si algo bueno ha tenido la (no del todo correcta) presunción de que el Derecho penal es lo peor que el Estado puede suministrar a un ciudadano ha sido el conseguir extremar las garantías procesales y materiales que han de acompañar al ejercicio del ius puniendi penal. Se puede sostener (y esto sí sin problemas) que, si bien la pena no es siempre la más severa restricción de derechos, su imposición sí se encuentra siempre especialmente restringida y controlada; de tal suerte que el Derecho penal no siempre implicará la reacción más intensiva, pero sí el mayor control sobre ella.

Precisamente por esto fue tan doloroso para muchos comprobar como el legislador se servía de un principio de tanta raigambre histórica y filosófica para legitimar una reforma muy lesiva de las libertades ciudadanas. La reforma a la que me refiero tuvo lugar con la aprobación de la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modificaba el Código penal y, entre otras cosas, se eliminaban las faltas (infracciones penalmente castigadas de forma no especialmente severa, nunca con pena de prisión, que no merecían formalmente la consideración de “delito”). Así, el legislador manifestó en el preámbulo que “la reducción del número de faltas (…) viene orientada por el principio de intervención mínima, y debe facilitar una disminución relevante del número de asuntos menores que, en gran parte, pueden encontrar respuesta a través del sistema de sanciones administrativas y civiles”. De este modo, buena parte de las infracciones que antes contaban con las garantías (bien es cierto, relajadas en estos casos) del Derecho penal pasaban a ser infracciones directamente perseguibles por el Derecho administrativo sancionador que podría imponer sanciones equivalentes (o superiores) con un procedimiento menos garantista (alertó de ello tempranamente, entre otros, la Profesora Pérez Manzano). Por ello, la recta comprensión de esta serie de despenalizaciones requiere no perder de vista que el mismo día se publicó la LO 4/2015 de protección de la seguridad ciudadana (popularmente conocida como la “ley mordaza”).

Invirtamos ahora un poco la lógica de las ideas que acaban de manifestarse. Decíamos que otros sectores del Derecho pueden ser materialmente tan duros como el Derecho penal, o incluso más, pero que no cuentan, sin embargo, con las garantías característicamente penales. Dicho a la inversa: el Derecho penal puede, en determinados supuestos, acarrear sanciones menores cuya imposición, debido a las garantías que las acompañarán, será mucho más difícil. Desde esta óptica, ¿no sería quizá cuestionable ese postulado que parte de la doctrina ha sostenido de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se fundamenta en la necesidad de perseguir de forma eficaz las gravísimas conductas lesivas que estas pueden llevar a cabo? ¿No estamos, en realidad, blindándolas al aplicarles principios procesales y materiales de los que antes no disfrutaban?

En definitiva, y para concluir, cuando el (proto)principio de intervención mínima y algunas de sus más palmarias manifestaciones empiezan a desarrollarse el Derecho penal (preiluminista) es lo más brutal y dañino que el Estado, al margen del Derecho de guerra, puede hacer con sus ciudadanos. Pero de ese momento hasta hoy han pasado más de dos siglos y, como parece evidente, la historia del desarrollo jurídico, social y científico no se ha mantenido quieta. Desde ese momento han emergido nuevos sectores jurídicos (como el Derecho administrativo sancionador) que se encuentran al mismo nivel de lesividad que buena parte del Derecho penal. Han surgido también nuevos avances científicos (paradigmáticamente en la psiquiatría) que han abierto nuevos horizontes y han traído también nuevos peligros. Pretender, sin más, reducir el ámbito de competencia del Derecho penal puede suponer desembridar al poder punitivo del Estado, que es más (mucho más) que el Derecho penal. Resulta en todo punto indiscutible que hay muchas conductas sancionadas por el Derecho penal que en absoluto merecerían serlo, pero es necesario “hilar más fino”, no vaya a ser que mientras damos argumentos para incrementar la libertad en algunos puntos estemos sirviendo en bandeja de plata otras libertades a las que no estamos atendiendo. Por ello, mientras para idénticas restricciones de derechos no haya similares aparatos de garantías (y esto no es algo que se avizore en el horizonte) es necesario repensar el principio de intervención mínima como guía político-criminal. Por ello también, debe ser tarea de la doctrina penal defender un Derecho penal mínimo, sí, pero no tan mínimo.

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