El pago de los créditos contra la masa ante la calificación culpable del concurso

El pago de los créditos contra la masa ante la calificación culpable del concurso

La apertura de la pieza de calificación del concurso —la conocida sección sexta del procedimiento— tiene atribuida tradicionalmente una doble función. Por un lado, sancionar a las personas cuya conducta dolosa o con culpa grave haya contribuido a la causación o agravación del estado de insolvencia. Por otro, depurar responsabilidades, obligando a esas personas a compensar o resarcir los daños que dicha conducta hubiera ocasionado al patrimonio del deudor y, por derivación, al de los acreedores de este. Para lograr esta doble finalidad la Ley Concursal dispone dos tipos de efectos, personales y patrimoniales (art. 172 LSC). Entre estos últimos se encuentra la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa las personas identificadas como afectadas por la calificación de culpabilidad o las declaradas cómplices (art. 172.2.3.º LC).

En esencia, la “pérdida de derechos” significa que las personas señaladas como afectadas o cómplices en la sentencia que califique el concurso como culpable no podrán cobrar los créditos que eventualmente pudieran tener contra el patrimonio concursal. En este sentido, y a salvo de alguna puntualización ulterior, la pérdida de derechos no es más que la pérdida de la condición de acreedor de tales personas en el concurso.

El hecho de que la pérdida de derechos de las personas afectadas o cómplices sea un efecto vinculado a la sentencia de calificación y no a la mera propuesta de culpabilidad realizada por la administración concursal o, en su caso, por el Ministerio Fiscal (cfr. 169 LC) plantea diversas cuestiones relativas al pago de los créditos a esas personas cuando dichos créditos se hayan hecho exigibles antes de que recaiga la sentencia firme de calificación.

I. LA INTERPRETACIÓN DE LA PÉRDIDA DE DERECHOS EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

Para la mejor comprensión de los problemas que plantea la pérdida de derechos en relación con el pago de los créditos a las personas propuestas como afectadas o cómplices conviene antes recordar cómo viene interpretándose esta condena en la doctrina y en la jurisprudencia.

En primer lugar, se afirma que es una condena de naturaleza sancionadora y no resarcitoria, a pesar de que la misma redunde en una reducción del déficit concursal o, en otros términos, en un aumento neto de la cuantía de la masa activa del que se van a beneficiar, en principio, los demás acreedores. Al ser una sanción significa que opera con total independencia de que el concurso termine por convenio o por liquidación e incluso, en este segundo caso, con superávit tras la íntegra satisfacción de la masa pasiva.

En segundo lugar, es común señalar que la pérdida de derechos es un efecto necesario y automático de la calificación del concurso como culpable. Esto implica que, como excepción al principio de justicia rogada (cfr. art. 216 LEC), el juez del concurso queda obligado incorporar dicha condena a la sentencia de calificación, aunque la petición de la misma no figure en absoluto en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del Ministerio Fiscal.

En tercer lugar, y a diferencia de lo que ocurre con todos los demás efectos de la culpabilidad del concurso, se dice que la pérdida de los derechos de crédito de las personas afectadas o cómplices es una sanción plena y absoluta, que no admite modulación ni individualización alguna. Una sanción que recae sobre el importe íntegro de cualquier tipo de crédito, sea concursal o contra la masa, con total independencia de la mayor o menor gravedad de la conducta de aquellas personas o del grado de influencia que su comportamiento hubiera tenido en la situación de insolvencia. Y, de igual modo, con independencia de que el crédito traiga causa o tenga relación con el hecho que motivó la imputación de esas personas como afectadas o cómplices de la calificación de culpabilidad (cfr. 164 LC). Esto es, del origen lícito o ilícito del crédito. Así, en el caso de los créditos contra la masa, la pérdida del derecho a cobrarlos recae, incluso, sobre aquellos que se hayan podido generar a favor de esas personas con la expresa autorización de la administración concursal por resultar de interés para el concurso. Por ejemplo, créditos por retribuciones de administradores derivados de su continuidad al frente de la sociedad concursada, por prestación de servicios necesarios para la continuidad de la actividad del deudor, por préstamos de los socios tras la declaración de concurso o, en fin, créditos derivados del pago de otras deudas de la masa que esas personas afectadas o cómplices hayan realizado desde su propio patrimonio (que son créditos contra la masa por subrogación). Asimismo, la sanción se ha aplicado en toda su extensión y cuantía sobre los créditos contra la masa vinculados directamente a la subsistencia del titular del crédito, como son los salariales —incluyendo el mínimo inembargable—, los créditos por alimentos y los derivados de indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo a instancia de la administración concursal.

Por último, la condena a la pérdida de derechos equivale a la extinción definitiva y erga omnes de los derechos de crédito. Esto significa no solo la pérdida del derecho a cobrarlos con cargo a la masa activa, sino también a exigir el pago al deudor después de la conclusión del concurso, aunque este haya terminado, excepcionalmente, con superávit o el deudor recupere la suficiencia patrimonial para pagarlos. El carácter omnicomprensivo con el que se concibe la sanción de la pérdida de derechos se manifiesta también en la admisibilidad de que pueda ser una condena de futuro que, como tal, pueda proyectarse sobre créditos que todavía no estén fijados o determinados de manera definitiva al tiempo de dictarse la sentencia de calificación.

II. EL PROBLEMA DEL PAGO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA A LAS PERSONAS PROPUESTAS COMO AFECTADAS O CÓMPLICES

Los problemas que plantea el pago de los créditos vencidos y exigibles a las personas que pueden verse razonablemente condenadas a perderlos derivan del silencio que, al respecto, mantiene la Ley Concursal. En efecto, la Ley Concursal no contiene normas que regulen el modo de proceder de la administración concursal en relación con el pago de esos créditos cuando existen indicios de que se abrirá la sección sexta y de que el concurso se propondrá como culpable y a determinadas personas como afectadas o cómplices. Y tampoco contiene específicas pautas de actuación ni especiales cautelas cuando ya se ha abierto formalmente la pieza de calificación y se ha hecho propuesta de culpabilidad. Algo que probablemente sería necesario dado el estado subjudice en el que hasta la firmeza de la sentencia de calificación quedan los créditos de los que fueran titulares las personas que hayan sido propuestas como afectadas o cómplices.

Naturalmente, las dudas sobre cómo actuar en estos casos y sobre cómo asegurar la efectividad del fallo de esa futura sentencia no tendrían demasiado sentido si el plazo que mediara entre el informe de la administración concursal (o el eventual dictamen del Ministerio Fiscal) y la sentencia firme de calificación fuera breve. Pero no hay que olvidar que lo habitual es que tras ese informe se abra incidente de oposición (art. 171 LC), y, en este caso, solo la sentencia de calificación dictada por el juez del concurso no suele tener lugar en muchos juzgados antes de dos años. Un plazo que hasta su firmeza puede ser todavía mucho más dilatado si la sentencia es objeto de recurso (arts. 172.4 y 197.7 LC).

Con todo, la problemática del pago en las circunstancias descritas solo se proyecta, en realidad, sobre los créditos contra la masa y no sobre los concursales. Esto es así por las diferentes reglas que presiden el pago de uno y otro tipo de créditos. En primer lugar, la regla de la prededucibilidad de los créditos contra la masa respecto de los concursales —a excepción de aquellos que cuenten con privilegio especial (cfr. art. 154 LC). Esto determina que si se abre la liquidación lo más frecuente es que la masa activa se agote con el pago de los créditos contra la masa y que no haya oportunidad para comenzar, ni tan siquiera, con el pago de los créditos concursales. Además, a diferencia de los créditos concursales, los que son contra la masa resultan exigibles y han de ser pagados, como regla general, de manera inmediata o a su vencimiento cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso (art. 84.3 LC). El cumplimiento de estas reglas lleva consigo que, en la práctica, sea solo respecto de los créditos contra la masa donde los administradores concursales puedan verse en la tesitura de tener que afrontar el pago a sujetos susceptibles de ser declarados personas afectadas o cómplices por una futura sentencia de calificación. En estas circunstancias ¿deben los administradores concursales pagarlos o no? ¿qué medidas cautelares están a su alcance para asegurar la efectividad del fallo de la futura sentencia de calificación?

1. La forma de proceder ante la existencia de indicios de culpabilidad del concurso

Las dudas sobre cómo actuar en cuanto al pago de los créditos contra la masa pueden plantearse incluso mucho antes de la formal apertura de la sección sexta. Concretamente desde el momento en que los administradores concursales cuenten con indicios razonables para presumir que se va a abrir dicha sección, que el concurso se va a proponer como culpable y a determinadas personas como afectadas o cómplices. Unos indicios que pueden tenerse desde etapas muy tempranas del procedimiento concursal, al igual que temprano puede ser el vencimiento y la consiguiente obligación de pago de los créditos contra la masa.

En este escenario previo la existencia de tales indicios justificaría, a nuestro juicio, que los administradores concursales pudieran simplemente postergar el pago de esos créditos sin necesidad de solicitar autorización al juez del concurso, haciendo uso del margen de discrecionalidad que les otorga el artículo 83.4 de la Ley Concursal.

Sin embargo, la flexibilidad en el momento del pago amparada en este precepto no resuelve siempre el problema. En primer lugar, porque la norma está pensada para dar respuesta a otros distintos problemas relativos al pago de los créditos contra la masa. Pero sobre todo —y entre otras razones— porque la postergación no siempre es posible. Para estos casos hay, no obstante, otra norma en la Ley Concursal que, aunque está prevista para un concreto crédito contra la masa, puede servir como pauta general de actuación. Se trata de una norma que en relación con la indemnización derivada de la extinción de contratos de alta dirección —algo que puede ocurrir desde el momento mismo de la declaración del concurso­— establece, que “la administración concursal podrá solicitar del Juez que el pago de este crédito se aplace hasta que sea firme la sentencia de calificación” (art. 65.4 LC). A nuestro juicio, la pauta de actuación que se desprende de esta norma se articula en una regla general y una excepción. La regla general es la satisfacción de los créditos conforme a las reglas de pago que en cada caso sean aplicables. La excepción sería la posibilidad de retener del pago, para lo que será necesario contar con la autorización expresa del Juez del concurso.

El aplazamiento del pago con fundamento en esta norma provoca no pocas dudas de carácter procesal para las que no hay una respuesta uniforme ni en la doctrina ni en la jurisprudencia y cuyo tratamiento excede de las pretensiones de estas breves líneas. Particularmente, si el aplazamiento es una simple “medida instrumental de las actuaciones concursales” o debe contemplarse como una auténtica medida cautelar, siquiera de las denominadas “atípicas” incluidas en el cajón de sastre del artículo 727.11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, en este último caso, si ese aplazamiento debería quedar sometido al estricto régimen que esta Ley establece para la adopción de medidas cautelares. Algo que, entre otras cosas, exigiría prestar caución con cargo a la masa para hacer frente a los daños que el aplazamiento del pago pudiera provocar en el titular del crédito.

2. La forma de proceder tras la formal apertura de la sección sexta y la propuesta de calificación de culpabilidad del concurso

La respuesta no puede ser la misma cuando, abierta ya la pieza de calificación, la administración concursal ha pasado de tener meros indicios a proponer formalmente la culpabilidad del concurso. En este segundo escenario parece que una actuación diligente de la administración concursal exige evitar la entrega de dinero con cargo a la masa a quienes con alta probabilidad van a verse condenados a la pérdida de sus derechos de crédito. Piénsese que la presentación de un informe con propuesta de calificación culpable del concurso debe ir seguida ya necesariamente de un pronunciamiento judicial que puede ser condenatorio. Y que más del 85% de los informes de calificación son estimados por sentencia firme.

Pero la legitimidad de la retención del pago incluso a falta de previa solicitud al juez del concurso se apoya también en otra razón de carácter puramente jurídico. Y es que al menos en los casos en que ha habido oposición a la calificación esos créditos cuya subsistencia está pendiente de sentencia podrían recibir un tratamiento análogo al que la Ley dispensa a los créditos concursales reconocidos como litigiosos en la lista de acreedores (art. 87.3 LC). Un tratamiento que, justamente, se basa en la suspensión del derecho al cobro hasta la sentencia firme, o susceptible de ejecución provisional, que resuelva el litigio.

3. Las medidas cautelares para asegurar la efectividad de la sentencia de calificación

Una última cuestión es si la retención del pago debe ir acompañada de la solicitud de medidas cautelares específicas para asegurar la efectividad de la tutela que dispense la futura sentencia firme de calificación. Es decir, para asegurar que las cantidades estén disponibles en ese momento a favor de quienes resulten ser los legítimos acreedores de las mismas en función del fallo de la sentencia, ya sean estos las personas que habían sido propuestas como afectadas o cómplices —en caso de que la sentencia sea absolutoria— o ya el propio deudor en caso contrario, con el fin de ser destinado el importe a los acreedores que todavía no hayan sido satisfechos de acuerdo con las reglas o los acuerdos de pago del concurso.

Lo primero que hay que recordar es la amplia discrecionalidad que la Ley Concursal concede a los administradores concursales y al juez del concurso para solicitar y adoptar, respectivamente, medidas cautelares dentro del procedimiento. Partiendo de esta idea, mientras los actos de disposición del deudor estén bajo la supervisión de la administración concursal probablemente no sean necesarias medidas cautelares adicionales más allá de la constitución de una provisión contable con cargo a la masa, de manera similar a como prevé el artículo 87.4 de la Ley Concursal en relación con los créditos litigiosos. Una provisión que, a pesar de la denominación que el legislador le otorga en este precepto, no es considerada por la doctrina procesalista como una medida cautelar en sentido estricto.

Con todo, en ocasiones puede ser conveniente solicitar el embargo preventivo del crédito del crédito contra la masa. La utilidad del embargo no estaría en evitar tener que pagar el crédito ante la exigencia del titular del mismo, porque esto puede impedirlo perfectamente el juez del concurso autorizando el aplazamiento a posteriori, concretamente, en el trámite de la oposición que formulen los administradores concursales frente a la demanda de pago del acreedor. Pero este embargo preventivo sí podría servir para evitar ciertas situaciones susceptibles, al menos, de entorpecer y dilatar la ejecución de la futura sentencia de calificación. Por ejemplo, que ese crédito de la persona afectada o cómplice sea embargado por un tercero para responder de las deudas que esas personas tengan frente al mismo, como ocurre en el embargo ejecutivo practicado por la Agencia Tributaria. El principal problema es si esa mera finalidad de evitar dificultades o demoras en la ejecución de la sentencia de calificación es suficiente para sustentar el embargo preventivo del crédito contra la masa de acuerdo con los especiales requisitos y el particular rigor a los que se somete la utilización de los instrumentos de tutela cautelar por parte del Derecho procesal general (cfr. arts. 721.1 y 728.1 LEC).

Junto a lo anterior también puede ser conveniente en determinadas circunstancias asegurar la existencia y la disponibilidad de las cantidades adeudadas a la fecha de la sentencia firme de calificación mediante su consignación preventiva en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado. Una medida, por cierto, que está prevista en el artículo 148.6 de la propia Ley Concursal para supuestos en los que el pago de ciertos créditos concursales se encuentra también en juego como consecuencia de impugnaciones de actos de liquidación o de la lista de acreedores.

En cualquier caso, la adopción de medidas cautelares específicas sí puede resultar necesaria cuando la administración concursal prevea su cese como órgano del concurso antes de que finalice la tramitación de la sección de calificación. Porque si se produce el cese, cesará también el régimen de intervención o sustitución de las facultades patrimoniales del deudor y, con ello, la pérdida del control sobre el pago de esos créditos hasta la sentencia de calificación. Esto es posible en dos situaciones: en primer lugar, la aprobación de un convenio de los denominados “gravosos” (cfr. arts. 133 y 167.1 LC); en segundo lugar, la conclusión del concurso por íntegra satisfacción de todos los acreedores (art. 176.1.4º LC) y, en su caso, con reactivación de la sociedad concursada. Una situación que no por muy excepcional resulta imposible tanto en la teoría y como en la práctica.

Este segundo supuesto es el más complicado. Y ello no tanto por la dificultad —que no es, sin embargo, insalvable— para admitir que conforme al Derecho aún vigente el concurso pueda concluir por íntegra satisfacción de todos los acreedores (o por renuncia o desistimiento de estos) a pesar de no haber finalizado todavía la tramitación de la pieza de calificación (cfr., de una parte, el artículo 176 bis, ap. 1 II LC y, de otra, el artículo 476.5 del Proyecto de RDL por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, que elimina las trabas en este sentido). O para admitir que, de ser el concursado una sociedad, esta pueda ser reactivada tras haber quedado disuelta de pleno derecho por la apertura de la fase de liquidación (arts. 361.2 y 370.1 LSC); una posibilidad que, igualmente, viene siendo admitida por la doctrina mayoritaria y a lo que la jurisprudencia más reciente y la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado no cierran la puerta del todo. Las mayores dificultades se sitúan en cómo efectuar, procesalmente hablando, la consignación de las cantidades adeudadas a las personas propuestas como afectadas o cómplices para que la misma pueda cumplir la doble función que es precisa en este caso: por un lado, la función solutoria y extintiva de la obligación de pago, y, por otro, la función cautelar.

De acuerdo con el artículo 176 de la Ley Concursal, la consignación con finalidad solutoria, es decir, equivalente al pago en sentido estricto, es precisa para fundamentar el propio auto de conclusión del concurso. Una consignación cuyo único procedimiento es el que establece la Ley de Jurisdicción Voluntaria (arts. 98 y 99). Pero, a su vez, la consignación de esas cantidades debería, precisamente, evitar su entrega a esas personas en concepto de pago, con el fin de que dichas cantidades estén disponibles para ser retiradas por deudor si la sentencia es condenatoria.

La conjugación de ambas funciones de la consignación, solutoria y cautelar del pago en sentido estricto, solo es posible mediante un difícil e imperfecto equilibrio entre el Código civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Jurisdicción Voluntaria, que no contempla la adopción de especiales medidas para cuando, como ocurre en este caso, el deudor precisa liberarse de una obligación ya vencida y, sin embargo, la identidad definitiva del titular del crédito depende de la solución jurídica que se dé a un conflicto entre varias personas.

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Esta entrada constituye un breve resumen de un trabajo más extenso publicado en el nº 48 de la revista Anuario de Derecho Concursal (septiembre-diciembre 2019, págs. 7 a 39) y en el libro Los créditos contra la masa (XI Congreso español de Derecho de la insolvencia), Civitas Thomson, 2019, al que me remito para más detalles.

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