La Comisión Europea lleva a España ante el TJUE…

La Comisión Europea lleva a España ante el TJUE…

… por nuestra regulación de la responsabilidad patrimonial del Estado por normas contrarias al Derecho UE

El 27 de noviembre de 2019 la Comisión decidió presentar una demanda contra España ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE). Se abrió así la vía judicial de un procedimiento que se había iniciado, al amparo del artículo 258 del Tratado de Funcionamiento UE, el 26 de junio de 2017, cuando la Comisión acordó remitir a la Administración española una carta de emplazamiento, por entender que las normas nacionales en materia de responsabilidad del Estado por infracción del Derecho UE eran contrarias a los principios de equivalencia y/o efectividad, que impone el Derecho UE. Las alegaciones que, en respuesta a ese documento, hizo llegar nuestra Administración no debieron de satisfacer a la Comisión, que el 26 de enero de 2018 envió a España un dictamen motivado. En él reprochaba a nuestro país la misma infracción señalada en la carta de emplazamiento y le daba un plazo de dos meses para responder a los argumentos planteados en ese nuevo escrito y adecuar su legislación al Derecho UE. España contestó el 26 de marzo de 2018 y el 21 de diciembre siguiente envió a la Comisión una respuesta complementaria. Todo fue en balde, pues, como empezábamos diciendo, aquélla ha llevado el asunto al TJUE.

La previsión legislativa que ha estado (y está) en el punto de mira de la Comisión es el artículo 32.5 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Esta normativa fue aprobada después de que el TJUE dictaminara, en febrero de 2014, que el impuesto sobre los carburantes que aplicaban algunas Comunidades Autónomas y cuyos ingresos se destinaban a financiar la sanidad (el conocido como ‘céntimo sanitario’) vulneraba la Directiva 92/12 y se negara, además, a limitar en el tiempo los efectos de su sentencia, pese a las advertencias realizadas por la Generalitat de Catalunya y el Gobierno de España acerca de las graves repercusiones económicas que tendría en nuestro país (as. Transportes Jordi Besora, C-82/12). Con la regulación en sede normativa de la responsabilidad patrimonial del Estado por violación del Derecho UE el legislador español pretendió blindarse frente a la avalancha de reclamaciones derivadas de los daños resultantes de la aplicación del céntimo sanitario, que previsiblemente le iban a llegar tras la sentencia de Luxemburgo. El hecho de que el artículo 32.5 de la Ley 40/2015 naciera con ese propósito permitía anticipar que su contenido sería claramente restrictivo, como, en efecto, fue.

Tras disponer que la responsabilidad del Estado legislador podrá surgir “cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5” (art. 32.4 Ley 40/2015), este último apartado prevé:

“Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:

  1. La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.
  2. El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.
  3. Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares”.

Como es sabido, esta disposición constituye la primera regulación en un texto normativo en nuestro país de la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la infracción del Derecho UE. Hasta la entrada en vigor de la Ley 40/2015, ocurrida el 2 de octubre de 2016, la cuestión era objeto de tratamiento jurisprudencial.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, las reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado por violación del Derecho UE estaban sometidas a la regla del agotamiento previo de las vías de recurso, administrativas y judiciales, contra el acto administrativo lesivo adoptado en aplicación de una ley nacional contraria a dicho Derecho (así, por ejemplo, STS de 29 de enero de 2004, recurso núm. 52/2002; y, STS de 24 de mayo de 2005, recurso núm. 73/2003). Además, se requería el concurso de las condiciones sustantivas identificadas por el TJUE en la sentencia Brasserie du pêcheur (C-46/93 y C-48/93), entre las que destacan que la infracción del Derecho UE afecte a una norma que tiene por objeto conferir derechos a los particulares y que constituya una ‘violación suficientemente caracterizada’, es decir, suponga una inobservancia manifiesta y grave de los límites impuestos a la facultad de apreciación de los Estados.

La conformidad con el Derecho UE del primero de los elementos apuntados (impugnación del acto administrativo que ocasiona materialmente el daño) suscitó dudas al propio Tribunal Supremo. Con un loable espíritu autocrítico, éste elevó al TJUE una cuestión prejudicial en la que le preguntó por la conformidad del requisito aludido con los principios de equivalencia y eficacia que impone el Derecho UE en esta materia. Recuérdese que el principio de equivalencia exige que el conjunto de normas nacionales aplicables a los recursos en materia de indemnización de daños se apliquen indistintamente a los recursos basados en la violación del Derecho UE y a aquellos basados en la infracción del Derecho interno. Por su parte, el principio de efectividad reclama que esas normas nacionales no hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil obtener la indemnización. Ambos principios juegan como límites tanto a la autonomía procesal de los Estados miembros (a quienes corresponde establecer las condiciones formales para hacer efectivo el derecho de los particulares a la indemnización) como a la aplicación de las condiciones sustantivas más beneficiosas que pudieran prever los ordenamientos internos (ver, a este respecto, el apartado 67 de la sentencia Brasserie du pêcheur, cit.).

Las dudas del Tribunal Supremo en relación con el principio de equivalencia derivaban del hecho de que, según su doctrina jurisprudencial, la interposición de una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado basada no en la infracción del Derecho UE, sino en la inconstitucionalidad de una ley no estaba sometida a ningún requisito de agotamiento previo de las vías de recurso contra el acto administrativo lesivo basado en dicha ley. Tras concluir que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial basadas en la infracción del Derecho UE y las basadas en una posible infracción de la Constitución podían considerarse similares, el TJUE proclamó, en la famosa sentencia de 26 de enero de 2010 en el asunto Transportes Urbanos (C-118/08), que se vulneraba el principio de equivalencia al exigir para estimar una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado derivada de una infracción del Derecho UE por una ley nacional el agotamiento previo de todas las vías de recurso internas dirigidas a impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado sobre la base de dicha ley, mientras que tal regla no era de aplicación a una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado fundamentada en la infracción de la Constitución por esa misma ley.

Tras ese pronunciamiento, el Tribunal Supremo dejó de requerir el requisito del ataque previo del acto administrativo dictado en aplicación de una ley contraria al Derecho UE (ver STS de 17 de septiembre de 2010, recursos núm. 373/2006, 149/2007 y 153/2007). Sí mantuvo, rechazando expresamente que planteara problemas desde el punto de vista del principio de equivalencia, la exigencia de la violación suficientemente caracterizada, pese a no aplicar una exigencia similar a los supuestos de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por daños causados por la aplicación de una norma con rango de ley luego declarada inconstitucional (ver, por ejemplo, STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de 18 de enero de 2012, dictada en el recurso núm. 588/2010).

Se llegó así al momento en que el legislador español decidió regular, en términos intencionadamente restrictivos, la cuestión de la responsabilidad patrimonial del Estado por incumplimiento del Derecho UE. Para ello lo primero que hizo fue recuperar el requisito del agotamiento de los recursos, administrativos y judiciales, contra el acto administrativo lesivo, extendiendo su aplicación tanto a las solicitudes indemnizatorias de lesiones derivadas, en último término, de normas declaradas contrarias al Derecho UE, como a las solicitudes indemnizatorias por lesiones derivadas, también en último término, de normas con rango de ley declaradas inconstitucionales (arts. 32.4 y 32.5 de la Ley 40/2015). Era la forma de que la normativa resultara impecable a la luz del principio de equivalencia. Por otra parte, trascendiendo el análisis en esa clave, conviene señalar que varios autores (entre ellos J.M. Rodríguez de Santiago, profesor en esta Facultad), habían propugnado la necesidad de la impugnación previa como requisito para acudir a la vía de la reclamación indemnizatoria por normas de rango legal declaradas contrarias a la Constitución (“‘Igualar por abajo’. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad del Estado derivada de la ley contraria al Derecho comunitario y de la ley inconstitucional”, REDE, nº 38, 2011, pp. 141-171).

La Ley 40/2015 positivó también los requisitos sustantivos identificados por la jurisprudencia del TJUE en Brasserie du pêcheur. Estas condiciones se suman a la del agotamiento de los recursos internos contra el acto administrativo que ocasionó la lesión, para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado por actos realizados en aplicación de una norma contraria al Derecho UE (art. 32.5, reproducido supra).

Desde que iniciara el procedimiento contra España por la regulación contenida en la Ley 40/2015, la Comisión ha criticado dos aspectos.

En primer lugar, a juicio de la Comisión, la normativa española no respeta el principio de equivalencia, porque para las reclamaciones basadas en la infracción del Derecho UE se exigen unos requisitos (que la norma del ordenamiento europeo conculcada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, pero, sobre todo, que se trate de una violación suficientemente caracterizada) que no operan frente a reclamaciones basadas en la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley declarada inconstitucional, pese a la similitud entre ambos tipos de reclamaciones declarada por el TJUE en Transportes Urbanos. Nuestra doctrina administrativista ya había llamado la atención sobre este desajuste presente en la Ley 40/2015 (así, E. Guichot, “La responsabilidad del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión Europea en la jurisprudencia y en la legislación españolas a la luz de los principios de equivalencia y efectividad”, REDE, núm. 60, 2016, pp. 49-101, pp. 94-95; y, E. Cobreros Mendazona, “El diálogo judicial para la construcción de la responsabilidad patrimonial del Estado por leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea”, AFDUAM, núm. 22, 2018, pp. 421-476, p. 473). De ellos se separa A. González Alonso, también profesora en esta Facultad, quien ha sostenido, aceptando que se sitúa en posiciones minoritarias, que los sistemas de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador como consecuencia del incumplimiento de la Constitución y del Derecho UE no son comparables y que, por tanto, no entra en juego el principio de equivalencia (“La responsabilidad del Estado legislador por vulnerar el Derecho europeo o la Constitución: un análisis comparativo”, REDC, núm. 106, 2016, pp. 381-429).

En segundo lugar, la Comisión cuestiona, desde la óptica del principio de efectividad, la necesidad de contar con una sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa en el que se hubiera alegado la infracción del Derecho UE. A juicio de la Comisión, esta exigencia hace excesivamente difícil el ejercicio de la acción de responsabilidad. Y es que, como ha observado I. García Ibáñez, para un ciudadano medio resulta complicado anticipar la existencia de una vulneración del Derecho UE y lo normal es que la reclamación indemnizatoria se ejercite una vez es conocida por los perjudicados la infracción del Derecho UE por el Derecho interno, cosa que sucede cuando se publica la sentencia del TJUE que declara el incumplimiento (“La Comisión Europea advierta a España que debe reformar el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado cuando se incumple el Derecho de la UE”, blog Legal Today, 9.2.2018).

En relación con esta condición, debe recordarse que en la sentencia de 2009 en el asunto Danske Slagterier (C-445/06), el TJUE admitió la conformidad con el Derecho comunitario de una normativa nacional (a la sazón, alemana) que establece que un particular no puede obtener la reparación de un perjuicio que no ha evitado, deliberada o negligentemente, ejerciendo una acción judicial, pero supeditó dicha conformidad al hecho de que “el ejercicio de la acción judicial de que se trate sea razonablemente exigible al afectado”, añadiendo que se trata de un extremo que incumbe apreciar al tribunal nacional “habida cuenta de las circunstancias” (apdo. 64). Previamente el Tribunal había declarado que “sería contrario al principio de efectividad obligar a los perjudicados a ejercitar sistemáticamente todas las acciones de que dispongan aunque ello les ocasione dificultades excesivas o no pueda exigírseles razonablemente que las ejerciten” (apdo. 62). A la vista de esta jurisprudencia, E. Guichot ha criticado que la nueva regulación legal española no condicione a las circunstancias la necesidad de la impugnación de los actos aplicativos de la norma contraria al Derecho UE (“La responsabilidad del Estado legislador…”, op. cit., p. 96-99).

Vistos estos precedentes, la condena del TJUE a España se antoja previsible. Si se confirmara este presagio, no sería la primera vez que el Tribunal considera que la legislación de un país en materia de responsabilidad patrimonial vulnera el Derecho UE; de hecho, existe el precedente de la sentencia en el asunto Comisión c. Italia, de 24 de noviembre de 2011 (C-379/10).

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