Una (drástica) propuesta de lege ferenda para acortar la liquidación concursal

Una (drástica) propuesta de lege ferenda para acortar la liquidación concursal

Hace poco me invitaron a un evento de referencia en materia concursal, en una mesa relativa al plan de liquidación. Mi intervención debía girar, según me pidieron, en torno a cómo podía intentarse acortar la duración de la fase de liquidación y, en concreto, la aprobación del plan de liquidación.

Para introducir la cuestión, abro un breve inciso: una vez abierta la fase de liquidación (esto es, cuando se haya descartado el convenio como solución del concurso), compete a la administración concursal la confección de un plan de liquidación (art. 416 TRLC), que será sometido a la consideración del deudor, de los acreedores y de los representantes de los trabajadores (art. 418 TRLC) para, posteriormente y tras la introducción de las modificaciones oportunas si son necesarias, ser aprobado por el juez del concurso (art. 419 TRLC). Si el plan no se aprueba o tiene lagunas, se aplicarán las normas legales supletorias (arts. 421 y 422 TRLC).

El plan de liquidación sirve, en principio, para dotar de seguridad jurídica al procedimiento de enajenación de los bienes y derechos del deudor. Se trata, en cierto modo, de «programar» las operaciones de liquidación, de forma que todas las partes interesadas conozcan ex ante cómo van a realizarse los bienes y derechos integrados en la masa activa del concurso. La idea es que conviene «normar» la actividad liquidatoria, con el fin de dotarla de garantías suficientes, habida cuenta de que las expectativas de cobro de los acreedores dependen de su efectividad[1].

El problema es que, al margen de la seguridad jurídica que el plan de liquidación pueda proporcionar —y que, a mi juicio y como más adelante desarrollaré, es más bien poca—, la tramitación del plan de liquidación alarga considerablemente la duración de los concursos liquidatorios. Buena prueba de ello es que, en 2019, el tiempo necesario para la aprobación del plan de liquidación fue de 103 días en los procedimientos abreviados y de 175 días en los procedimientos de tramitación ordinaria[2]. En otras palabras, es necesario esperar cerca de medio año para conseguir un plan de liquidación aprobado judicialmente.

Durante esos meses, los activos del deudor sufrirán, normalmente, un proceso de depreciación y obsolescencia, y esa pérdida de valor se trasladará, como es obvio, al nivel de satisfacción de los acreedores. Además, a mayor duración del procedimiento, mayor riesgo de que afloren créditos contra la masa, cuya satisfacción es, como sabemos, prioritaria. De ahí la necesidad de buscar soluciones que acorten la duración de la fase de liquidación: cuanto más se tarda en liquidar, más perdemos todos. No solo pierde el deudor, y no solo pierden los acreedores, sino que también pierde el sistema judicial y la sociedad en su conjunto, en el bien entendido de que un sistema concursal ágil y expedito resulta beneficioso en términos generales.

La necesidad de agilizar la aprobación del plan de liquidación es, por lo tanto, una necesidad real, como demuestra que haya sido una de las cuestiones objeto del Derecho concursal de emergencia (véase el art. 11 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la Administración de Justicia).

Pues bien, si, como dicen los anglosajones, hay que «pensar fuera de la caja» (think outside the box!), y si, como decimos aquí, «a grandes males, grandes remedios», quizá la solución al problema venga por eliminar directamente la caja, es decir, por suprimir el plan de liquidación del procedimiento concursal.

Los argumentos que permiten defender esta propuesta de lege ferenda son, fundamentalmente, los siguientes:

  • En primer lugar, el plan de liquidación opera, en algunos casos, como un corsé que resta flexibilidad a las operaciones de liquidación. Lo anterior es paradójico, pues, entre los argumentos a favor de la existencia de un plan de liquidación, se encuentra que el mismo permite adaptar la ejecución de los bienes y derechos a las particulares condiciones de cada concurso. También resulta paradójico que, a pesar de esa vocación por adaptarse a las circunstancias de cada concurso, los planes de liquidación que se aprueban en la práctica sean bastante estándar.
  • En segundo lugar, precisamente por ello, bajo la vigencia del texto anterior de la Ley Concursal se venía reconociendo sin problema en la práctica la posibilidad de modificar un plan de liquidación aprobado previamente[3]. Dicha posibilidad, entonces sin refrendo normativo expreso, se sustentaba en los súbitos y continuos cambios que suele experimentar la realidad jurídico-económica, que a menudo hacen que los planes de liquidación devengan —parcial o totalmente— obsoletos[4]. La reciente entrada en vigor del texto refundido de la Ley Concursal reconoce expresamente la posibilidad de modificar el plan de liquidación aprobado judicialmente (art. 420 TRLC). Lo anterior pone en entredicho la necesidad (e, incluso, la conveniencia) de un plan de liquidación, pues pueden surgir circunstancias sobrevenidas que exijan cambiar su contenido. Y, no nos engañemos, la posibilidad de modificar el plan de liquidación no es una solución idónea, pues para ello se requiere la observancia de las mismas reglas que para la aprobación del plan (esto es, una propuesta de la administración concursal, que será puesta de manifiesto en la oficina judicial y sometida a las observaciones y propuestas de modificación del deudor, de los acreedores y de los representantes de los trabajadores, para, finalmente y cuando proceda, ser aprobada judicialmente). La dilatación de la fase de liquidación es, en tal caso, insostenible.
  • En tercer lugar, es perfectamente posible dotar a las operaciones de liquidación de la seguridad y las garantías necesarias, pero en lugar de hacerlo ex ante (mediante la aprobación de un plan), hacerlo ex post, esto es, a través de los mecanismos de responsabilidad (arts. 94 y ss. TRLC) y posibilidad de separación del cargo de la administración concursal (art. 100 TRLC). Otros mecanismos de control a posteriori que ya figuran en nuestra normativa concursal son los informes periódicos sobre la liquidación que debe presentar la administración concursal (art. 424 TRLC), la posibilidad de separar a la administración concursal por prolongación indebida de la liquidación con pérdida del derecho a la retribución (arts. 427 y 428 TRLC) y, por supuesto, el trámite de la rendición de cuentas (art. 102 TRLC).
  • En cuarto lugar, parece sensato confiar en el buen criterio de la administración concursal a la hora de realizar las operaciones de liquidación, habida cuenta de que sus decisiones deben estar encaminadas a maximizar el valor de realización[5]. Las decisiones negligentes o que persigan fines distintos podrán ser fiscalizadas ex post, en el sentido apuntado anteriormente. Sin perjuicio de lo anterior, siempre estaría al alcance de la administración concursal el solicitar autorización judicial expresa en caso de duda sobre la admisibilidad de una determinada operación (art. 518 TRLC).
  • En quinto lugar, por analogía con la liquidación societaria (con la cual existen importantísimas diferencias, pero también profundas identidades), en la cual no se exige a los liquidadores la confección de plan alguno, sino que la realización de las operaciones de liquidación se encomienda al buen sentido común de aquellos, con sujeción a estrictos deberes de información (arts. 388 y 390 LSC) y, por supuesto, al régimen ordinario de responsabilidad.
  • Existe, también, un argumento de Derecho comparado: en los países de nuestro entorno y tradición concursalista, no se contempla nada parecido. Por ejemplo, en Alemania, si bien es posible que el Insolvenzplan contenga reglas liquidatorias, se trata de algo totalmente excepcional (primero, porque, en la gran mayoría de los procedimientos, no llega a aprobarse un Insolvenzplan; segundo, porque cuando se aprueba, el Insolvenzplan suele tener un contenido semejante a nuestro convenio concursal, ya que procura la satisfacción de los acreedores consensuada y con preservación de la continuación de la actividad del deudor). La absoluta mayoría de las liquidaciones concursales en Alemania se realizan sin sujeción a plan alguno.
  • Además, no puede olvidarse que la administración concursal no estaría abandonada a su suerte, pues, para guiar —sin encorsetar— las operaciones de liquidación, la Ley ya contempla una serie de reglas supletorias (la regla del procedimiento de apremio y la regla del conjunto), a las cuales atender como referencia. En relación con las reglas legales supletorias, obsérvese que se ha producido un cambio de considerable trascendencia y que, a primera vista, puede pasar desapercibido[6]: la versión de la Ley Concursal anteriormente vigente concentraba todas las reglas legales supletorias en un mismo precepto (art. 149 LC). En el texto refundido, sin embargo, solo una parte del antiguo artículo 149 ha ido a parar a las reglas supletorias (arts. 421 y 422 TRLC). Sin embargo —y aquí está lo importante— las reglas relativas a la venta de bienes afectos a privilegio especial y a la venta de unidades productivas ya no se encuentran bajo el epígrafe de reglas supletorias al plan de liquidación, sino que han sido reubicadas en la sección relativa a la conservación y a la enajenación de la masa activa. En consecuencia, existen en la actualidad argumentos muy sólidos para defender que esas normas han perdido el carácter supletorio y que, por lo tanto, deben ser cumplidas en todo caso, sin que quepa desviación alguna al respecto en el plan de liquidación.
  • Por último, a pesar de todos los vaivenes legislativos que ha experimentado la normativa concursal (¡y los que vendrán!), parece evidente que el postulado de la flexibilidad del procedimiento en aras de la mayor satisfacción de los acreedores del deudor insolvente se ha visto reforzado.

En definitiva, por todos los motivos expuestos en esta —brevísima— entrada, estimamos que en nada perjudicaría la supresión del plan de liquidación. Al contrario, dicha eliminación es susceptible de acortar significativamente la duración de los procedimientos concursales, sin que ello redunde en una minoración de la seguridad jurídica[7].

 

[1] Véase el AJM 7 de Madrid de 4 de junio de 2018.

[2] Fuente: Anuario de Estadística Concursal 2019, Colegio de Registradores.

[3] Es el caso, por ejemplo, del AJM 7 de Madrid de 4 de junio de 2018 y del AJM de Ciudad Real de 23 de febrero de 2016.

[4] Frente a la alegada imposibilidad de modificar el plan de liquidación por estar aprobado mediante resolución judicial firme, el AJM 7 de Madrid de 4 de junio de 2018 recuerda que el auto de aprobación del plan no es una resolución que resuelva cuestiones de fondo y que ponga fin a un proceso. Al contrario, dentro de las especialidades propias de la tramitación concursal, estaríamos ante una resolución intermedia («cuasi-interlocutoria») que, una vez firme, produce efectos de cosa juzgada formal y no material. Ello determina la vinculación del Tribunal a lo ya resuelto de manera firme (al amparo del artículo 207 LEC). Pero ello no impide que, previos los trámites de audiencia legalmente establecidos, pueda la administración concursal instar la modificación pertinente a no producir efectos de cosa juzgada material.

[5] En este mismo sentido, véanse por ejemplo las recomendaciones del Fondo Monetario Internacional, Orderly & Effective Insolvency Procedures. Key Issues. Legal Department of the International Monetary Fund 1999, www.imf.org

[6] De hecho, a mí se me había pasado por alto. Afortunadamente, María Luisa Sánchez Paredes tuvo la amabilidad (¡siempre generosa intelectualmente!) de señalármelo.

[7] Una propuesta de reforma igualmente crítica con el sistema actual puede encontrarse en Caicoya Cecchini, C.I., “El laberinto de la liquidación en el concurso”, Diario La Ley, 10 de septiembre de 2020, si bien con énfasis en la creación de un “plan de liquidación único” de corte normativo y obligado cumplimiento en todas las liquidaciones.

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