¿Un mecanismo arbitral para solucionar diferencias en materia de inversiones en la UE?

¿Un mecanismo arbitral para solucionar diferencias en materia de inversiones en la UE?

En la anterior entrada que escribí para este Blog ya me referí al arbitraje, en el contexto de sus relaciones con la jurisdicción estatal. Ahora he decidido acercarme al tema del arbitraje internacional de inversiones, cuyo fundamento es diferente al del arbitraje comercial internacional. En efecto, como ya muchos han destacado, el segundo se basa en la autonomía de la voluntad de las partes en el marco, generalmente, de un contrato internacional. Sin embargo, el primero deriva de tratados internacionales, en la mayoría de las ocasiones bilaterales. El objetivo de estos acuerdos sería fomentar las inversiones directas de los nacionales de ambos Estados en sus territorios respectivos, abriendo un cauce para que los particulares puedan demandar a los Estados, sin acudir a la jurisdicción estatal (V. por todos, el discurso de ingreso de B. Cremades Sanz-Pastor en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación del 19 de marzo de 2018 titulado “El arbitraje internacional en la encrucijada de la crítica”, esp. p. 16).

Voy a centrar mi escrito en el ámbito de la Unión Europea (UE), por acotar un tema que da para mucho y en el que intervienen elementos políticos de calado en los que, en este momento, no querría profundizar, aunque quizá lo haga más adelante. Creo que todos somos conscientes de que muchos rechazan este tipo de acuerdos internacionales – los tratados bilaterales de inversión (en adelante, BITs)- por considerarlos una herramienta neoliberal, poco respetuosa con los derechos de los ciudadanos de los Estados receptores de la inversión. No en vano, es conocido que algunos Estados latinoamericanos han denunciado algunos de estos instrumentos jurídicos.

En este contexto, la Comisión Europea lleva años intentando que los TBIs entre Estados miembros dejen de aplicarse. En este sentido, si leemos, por ejemplo, una nota de prensa de 18 de junio de 2015 a la que he tenido acceso en Internet, puede observarse como ya entonces la Comisión afirmaba que muchos de los TBIs suscritos entre los Estamos miembros que actualmente forman parte de la UE son de fecha anterior a la adhesión de algunos de ellos. Estos acuerdos pretendían crear un ambiente favorable a las inversiones entre los firmantes previa a la adhesión definitiva, pero, en momentos posteriores, cuando pretenden ser aplicados ya se habían convertido en instrumentos desfasados, incompatibles con el Derecho de la UE. Por ello, la misma Comisión Europea ha solicitado algunas veces la apertura de procedimientos de infracción frente a varios Estados miembros.

Para favorecer las inversiones extranjeras directas, algunos Estados, como hizo la República Eslovaca en el supuesto que da lugar al conocido asunto Achmea (STJUE de 6 de marzo de 2018, as. C-284/16), desarrollaron en el pasado ciertas políticas públicas que más tarde, precisamente al incorporarse a la UE, tuvieron que modificar con el fin de implementar medidas impulsadas por la propia Unión. En particular, en el marco de las libertades fundamentales (la libertad de establecimiento y la libre circulación de capitales, por ejemplo).

Las expectativas de los inversores extranjeros se vieron entonces defraudadas y así se iniciaron procedimientos arbitrales, sobre la base de los TIBs. Pero parece sencillo de comprender que acuerdos internacionales de este tipo carecen de sentido en un sistema que pretende crear un mercado interior y que se basa en el principio de cooperación recíproca y en la confianza mutua.

Un órgano arbitral competente en virtud de una cláusula arbitral prevista en un TBI se podría ver en la tesitura de tener que interpretar el Derecho de la UE, sin la posibilidad de acudir a la cuestión prejudicial ante el TJUE (art. 267 TFUE), que es un instrumento esencial para garantizar la aplicación uniforme de este Derecho.

El arbitraje al que se refiere el asunto precitado se inició en Alemania, por parte de una empresa de los Países Bajos, dedicada al sector de los seguros sanitarios privados. Parece evidente que, como ha defendido en numerosas ocasiones la Comisión Europea, una vez que todos los Estados firmantes de un TBI son ya Estados miembros de la UE, un inversor extranjero, nacional de un Estado miembro, que recibiera una indemnización en el contexto de un procedimiento arbitral de este tipo, estaría recibiendo una ayuda de Estado ilegal, lo cual afecta, claramente, al fair play entre los Estados miembros y erosiona las bases del sistema de cooperación leal en el que se basa la UE. Así se puso de manifiesto en el as. Micula en el que un tribunal arbitral, bajo los auspicios del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), ordenó a Rumanía a indemnizar a un inversor sueco, lo cual motivó la Decisión 2015/1470 de 30 de marzo de 2015 de la Comisión declarando ayuda ilegal dicha compensación económica. Frente a todo ello, el Tribunal General se ha pronunciado a favor de la anulación de dicha Decisión en una sentencia de 18 de junio de 2019.

No obstante, la sentencia del TJUE en el asunto Achmea de 6 de marzo de 2018 afirmando la incompatibilidad de los arts. 267 y 344 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE)  con una disposición de un TBI habilitando a un inversor de un Estado miembro a iniciar un procedimiento arbitral contra otro Estado miembro, propició que 22 Estados miembros de la UE (Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, España, Eslovenia, Estonia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa y Rumania) firmaran una Declaración política el 15 de enero de 2019 para avanzar en la terminación de los TBIs entre los Estados miembros, no celebrar ninguno adicional y propiciar una solución coordinada de los procedimientos arbitrales iniciados al amparo de este tipo de cláusulas arbitrales con anterioridad a la sentencia Achmea. En mi opinión, se trata de la consecuencia jurídica más coherente tras la precitada sentencia, pues, como señaló el TJUE en un asunto anterior, el asunto C-478/07 Budĕjovický Budvar, el Derecho de la UE tiene primacía sobre los tratados internacionales bilaterales entre Estados miembros, por lo que las disposiciones de estos últimos que puedan considerarse contrarias al Derecho de la UE no deben aplicarse.

España ha sido consecuente con esta idea y, por ello, el 30 de septiembre de 2020 se publicó en el BOE la aplicación provisional, desde el 4 de agosto de 2020, del Acuerdo para la terminación de los TBIs entre los Estados miembros, hecho en Bruselas el 5 de mayo de 2020, que entró en vigor el 29 de agosto de 2020, sobre la base de lo dispuesto en su artículo 16 (DOUE de 29 de mayo de 2020). Este Acuerdo sigue la Declaración de 15 de enero de 2019, a la que me he referido anteriormente.

Dicho Acuerdo fue suscrito inicialmente por 23 Estados miembros. Entre ellos, ya no se encuentra Austria, ni el Reino Unido, ni Irlanda, pero sí lo firmaron, en este caso, Luxemburgo, Malta, Hungría y Eslovaquia. Las razones por las que algunos de los Estados que firmaron la Declaración política ya no están en el Acuerdo de terminación son dispares. En el caso de Irlanda, por ejemplo, puede responder a que ya decidió poner fin a sus Tratados de inversión intraeuropeos en 2012. En el caso de Reino Unido, sería una decisión coherente con el proceso de Brexit.

El Acuerdo de terminación de los BITs de 2020 plasma el compromiso de los Estados miembros para que estos Tratados entre los Estados miembros se terminen y dejen de tener efectos jurídicos (art. 2.1 del Acuerdo de terminación). Para intentar una terminación coherente y estructurada, el Acuerdo regula la incidencia de dicha pérdida de eficacia en los arbitrajes concluidos antes de la sentencia Achmea (6 de marzo de 2018), los pendientes cuando fue dictada y los que se abrieron posteriormente a ella.

Es evidente que esto debería implicar en la práctica que ya no debería existir esta opción como mecanismo para que los inversores nacionales de un Estado miembro que realizan operaciones de inversión directa en otro y entienden sus expectativas económicas perjudicadas, entre otras posibilidades por un cambio legislativo, puedan demandar a los Estados receptores de la inversión a través de un procedimiento arbitral de esas características sobre la base de una disposición de un acuerdo internacional bilateral.

Me pareció que, aunque con carácter general ese mecanismo sigue funcionando en relación con terceros Estados y ello ha generado un ámbito de negocio evidente para los operadores jurídicos, podía resultar oportuno reflexionar, sobre las alternativas que ante esta situación se abren a los particulares que quieran ver satisfecha su legítima expectativa a verse compensados en este tipo de situaciones, en el ámbito de la UE.

Por un lado, la UE ha trabajado en la elaboración de una institución arbitral multilateral, con árbitros permanentes, como alternativa a los TBIs intraeuropeos. Sin embargo, efectuando un ejercicio de realismo, no me parece que con ello vayan a superarse todos los interrogantes que ya planteaba el arbitraje de inversiones basado en acuerdos bilaterales.

En segundo lugar, cabría la posibilidad de acudir a la jurisdicción nacional ordinaria para demandar al Estado, a pesar de la suspicacia que siempre podría generar el hecho de que un juez de ese mismo Estado pudiera verse obligado a resolver, en caso de resultar competente. Si de veras creemos en la imparcialidad y objetividad de los jueces nacionales, esta alternativa sería una posibilidad real de verse resarcido frente a una lesión injustificada de la seguridad jurídica en el marco del ordenamiento del Estado receptor de la inversión.

En todo caso, parece evidente que no todo cambio de política legislativa puede dar lugar a una compensación económica, lo cual no debe privar a los particulares de la posibilidad de reclamar un trato justo, pues tales decisiones pueden llegar a afectar a la seguridad jurídica y frustrar expectativas legítimas de los inversores, por lo que debe tratarse de modificaciones justificadas, no arbitrarias y respetuosas con el principio de proporcionalidad.

1 Comentario

  1. Alfredo 3 meses hace

    Me encanto

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