¿Puede un consumidor tener ánimo de lucro?

¿Puede un consumidor tener ánimo de lucro?

En los últimos cuatro años el TS ha dictado casi un centenar de sentencias sobre el papel que juega el ánimo de lucro en el concepto de “consumidor”. Y, en particular, en dos ámbitos: el aprovechamiento por turno de bienes inmuebles para uso turístico y los préstamos hipotecarios. La norma básica reguladora del Derecho de Consumo –el TRLGDCU- es bastante claro al respecto. Manuel, un médico muy respetado en su pueblo, compra un cuadro de un pintor muy famoso para después revenderlo a un tercero. ¿Puede ser considerado “consumidor” al comprar el cuadro o el ánimo de lucro que le lleve a exigir posteriormente un “sobreprecio” lo acerca más al rol de un empresario? Está claro que en la segunda venta no se plantea la aplicación del TRLGDCU por tratarse de un acto entre particulares –lo que aparece excluido en su artículo 2-, pero, ¿qué ocurre respecto al acto de compra del cuadro por parte de Manuel?

Comenzando por la LCU de 1984, su artículo 1.2 definía al «consumidor» de la siguiente manera: «las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden». Lo importante, para el legislador de 1984, era que el adquirente usara el bien o servicio como destinatario final, luego Manuel no tenía la condición de consumidor por haber revendido el cuadro y no haberlo mantenido para sí.

Con el TRLGDCU de 2007, el concepto pasa a ocupar el artículo 3, donde se indica: «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. / Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». Esta definición es fruto de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo. En este caso, ya no es tan importante ser destinatario final del bien o servicio, que resulta irrelevante, sino que la persona actúe con un fin ajeno a su actividad comercial o empresarial. En consecuencia, Manuel, que es médico y no se dedica a la venta de obras de arte, será consumidor, pues ese acto de reventa del cuadro está al margen de su actividad profesional. Se deriva de esto, entonces, que el ánimo de lucro no es, respecto de las personas físicas, un criterio determinante para calificar a alguien como consumidor –cuestión distinta es la persona jurídica, a la que sí se le exige de forma expresa la ausencia de ánimo de lucro en todo caso-. No obstante, esta afirmación, como veremos después, merece ser matizada.

Antes de la reforma señalada, el artículo 3 TRLGDCU tenía por consumidor a «las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». El legislador no se refería a «su actividad empresarial o profesional», sino a «una actividad empresarial o profesional» en general. Por tanto, con la redacción originaria del TRLGDCU en la mano, Manuel no sería un consumidor, pues el acto de reventa con ánimo de conseguir un sobreprecio constituye una actividad comercial o empresarial (la reventa de obras de arte).

En el ámbito comunitario, el TJUE ha declarado que «consumidor» es alguien que actúa al margen o con un propósito ajeno a su actividad profesional, y que la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de dicha noción, salvo que el acto se realice con habitualidad. Así, nos encontramos con la sentencia de 25 de octubre de 2005 (asunto C-350/03, caso Schulte), donde aplicó la noción de consumidor de la Directiva 85/577/CEE, de protección de los consumidores respecto de contratos celebrados fuera del establecimiento comercial, a quien solicitó un préstamo destinado exclusivamente a la financiación de una compraventa de bienes inmuebles que formaban parte de una fórmula de inversión de capital financiada a crédito. En la sentencia de 10 de abril de 2008 (asunto C-412/06, caso Hamilton) consideró consumidor a un particular que solicitó un crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria. Y en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14, caso Costea) entendió que se incluye en tal concepto a una persona física que ejerza la abogacía y celebre con un banco un contrato de crédito no vinculado a su actividad profesional, incluso aunque no se precise el destino del crédito.

En los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, caso Tarcãu) y de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, caso Dimitras), el TJUE reconoció la condición legal de consumidor al fiador, cumpliéndose dos condiciones: 1) que el consumidor actúe en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga dicho carácter; 2) que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales, como, por ejemplo, una sociedad y su administrador. En el auto de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, caso Bachman), se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil, cuya posición contractual la ocupó posteriormente una persona física. Según el TJUE, una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido del artículo 2.b) de dicha directiva, cuando: a) carezca de vinculación manifiesta con esa sociedad; b) actúe de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la sociedad.

En otras sentencias, el TJUE ha excluido el concepto de consumidor en aquellos casos en los que la persona celebraba contratos para usos relacionados con su actividad profesional y no para satisfacer las propias necesidades de consumo privado. Así, por ejemplo, cabe destacar las sentencias de 17 marzo 1998 (asunto C45/96, caso Dietzinger), sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena; de 3 de julio de 1997 (asunto C-269/95, caso Benincasa), en relación a un contrato que el deman­dante no celebró para un uso relacionado con una actividad profesional ya ejercida, sino para un uso relacionado con una actividad profesional que debía iniciarse en el futuro (en este caso, un acuerdo de franquicia para la apertura de un establecimiento comercial propio); y de 14 marzo 1991 (asunto C-361/89, caso di Pinto), recaída en un asunto en que un empresario contrató en su domicilio unos servicios de publicidad.

Volviendo a nuestro país, y como señalé al principio, esta cuestión la ha tratado el TS respecto de ámbitos muy concretos. El primer bloque de casos tiene que ver con el aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. ¿Qué pasaría si Manuel adquiere un derecho de aprovechamiento por turno con ánimo de revenderlo en lugar de disfrutarlo él mismo? Según el Alto Tribunal, Manuel sería consumidor, pues el ánimo de lucro no es un elemento decisivo del concepto, y menos tras la reforma por la Ley 3/2014 –téngase en cuenta que el concepto de «consumidor» del TRLGDCU coincide con el que aparece en el artículo 1.3 de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias-.

Ahora bien, que no sea un criterio decisivo no significa que el ánimo de lucro sea irrelevante en estos casos. Como lo anterior podría llevar a situaciones abusivas –imaginémonos que Manuel adquiere cada año seis derechos de aprovechamiento por turno para después revenderlos y obtener un lucro, pretendiendo la aplicación de la especial protección que le confiere el TRLGDCU-, apunta el TS que hay que tener en cuenta el criterio de la habitualidad. Así, cuando un particular adquiere varios derechos de aprovechamiento por turno para después revenderlos regularmente con el fin de enriquecerse, entonces no se le podrá considerar consumidor. Al haber habitualidad en una actividad comercial, se aproxima más al concepto de «empresario» del artículo 1.1 del Código de Comercio, según el Alto Tribunal. No se podrían hacer varias de esas operaciones asiduamente en un corto período de tiempo. Obsérvese que no aplica el concepto de «empresario» del artículo 4 TRLGDCU, sino el que aparece en el Código de Comercio.

Sin embargo, el TS deja sin determinar el número de operaciones que deben darse y el período de tiempo en que tienen que producirse. Si Manuel revende los seis derechos de aprovechamiento por turno que ha adquirido en un año, ¿habría habitualidad? Parece que sí. Pero, ¿y si revende únicamente dos de los seis derechos mediando cinco años entre ambas ventas? Ya no estaría tan claro. La habitualidad implica la conjugación de dos variables: el número de operaciones y el tiempo. Si el consumidor realiza varias de estas operaciones asiduamente en un corto período de tiempo, habría que entender, entonces, que está desarrollando una actividad empresarial o profesional. Y, dentro del factor tiempo, habría que tener en cuenta no sólo la distancia temporal entre las distintas operaciones de reventa que efectúe el consumidor, sino también la distancia temporal entre el acto de adquisición del derecho y el primer acto de reventa del mismo. De esta manera, si Manuel adquiere el derecho de aprovechamiento para inmediatamente revenderlo, entonces no puede ser considerado consumidor.

Otro criterio que apunta el Alto Tribunal para determinar la condición o no de consumidor de quien revende su derecho es el quantum invertido. Si la cantidad total invertida en la adquisición de derechos de aprovechamiento por turno es reducida y se puede entender que se refiere más a una persona media que invierte sus ahorros, que a un profesional de la inversión, entonces no hay que excluir su condición de consumidor.

Dentro de las sentencias del TS relativas a este primer bloque de materias, cabe destacar, entre otras muchas, las de 19 de diciembre de 2017 (RJ 2017/5768); 15 de noviembre de 2017 (RJ 2017/6155); 11 de octubre de 2017 (RJ 2017/4301); 22 de septiembre de 2017 (RJ 2017/4865); 18 de julio de 2017 (RJ 2017/3473); 9 de junio de 2017 (RJ 2017/2625); 9 de mayo de 2018 (JUR 2018/133946); 24 de abril de 2018 (JUR 2018/122016); 7 de marzo de 2018 (RJ 2018/935); 15 de febrero de 2017 (RJ 2017/589); ó 16 de enero de 2017 (RJ 2017/22).

El segundo bloque de casos tiene que ver con los contratos de préstamo hipotecario. En particular, los supuestos en que una persona física se subroga en un préstamo concedido previamente al promotor que le vende la vivienda. Según el TS, dicha persona física debe ser considerada consumidora a los efectos de recibir la protección frente a las cláusulas abusivas y la aplicación de la normativa relativa al control de transparencia. Habría que distinguir entre el préstamo concertado entre el banco y el promotor, por un lado, y la subrogación posterior por parte de un comprador-consumidor, por otro. Sólo el segundo constituye un contrato de consumo, sometido al control de transparencia, debiendo cumplirse todos los deberes de información. Así lo entendió en sus sentencias de 26 de enero de 2018 (RJ 2018/194); 24 de enero de 2018 (RJ 2018/181); 23 de enero de 2018 (RJ 2018/249); y 17 de enero de 2018 (RJ 2018/34).

En cambio, no considera que estemos ante un consumidor cuando una persona solicita un préstamo con el fin de refinanciar unas deudas derivadas de su actividad empresarial y así unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización (7 de noviembre de 2017 [RJ 2017/4763]) o con el fin de financiar la adquisición de un local para su explotación comercial, ya sea por sí mismo o mediante su cesión a terceros (10 de enero de 2018 [RJ 2018/58]).

¿Y si resulta que Manuel solicita un préstamo, pero no indica si lo utilizará para propósitos profesionales o para propósitos personales? Explica el Alto Tribunal que cuando no resulta claramente acreditado que un contrato tiene una finalidad exclusiva personal o profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado consumidor cuando el objeto profesional no predomine en el contexto general del contrato, atendiendo a todas las circunstancias del caso concreto. En la sentencia de 5 de abril de 2017 (RJ 2017/2669), se trataba de un préstamo utilizado primordialmente, junto a otros fines, para reparar y acondicionar un edificio a fin de dedicarlo a un negocio de alquiler inmobiliario, luego no podía aplicarse el concepto de consumidor.

En conclusión, el TS abre la puerta a que un consumidor persona física pueda tener ánimo de lucro respecto de una operación empresarial o profesional concreta, siempre que no sea su ámbito de dedicación y se trate de un acto puntual. Sin embargo, este criterio de la habitualidad puede ser un arma bastante peligrosa, en la medida en que podría darse el caso de una persona que realiza actos de venta, ajenos a su actividad profesional o empresarial, con ánimo de enriquecerse, pero lo suficientemente alejados en el tiempo unos de otros como para no ser tenido por empresario. Además, aunque esa persona no se dedique habitualmente a desarrollar actividades comerciales y las haga de manera aislada, en muchas ocasiones precisará de asesoramiento y se habrá preparado técnicamente lo suficiente para que la operación le reporte el máximo beneficio económico posible, por lo que ya no tendrá sentido la especial protección que brinda el TRLGDCU.

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