Concepto jurídico-penal de terrorismo y yihadismo: sobre la pretendida insuficiencia del Derecho penal para aprehender al «fantasma»

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Concepto jurídico-penal de terrorismo y yihadismo: sobre la pretendida insuficiencia del Derecho penal para aprehender al «fantasma»

Un fantasma recorre Europa: el fantasma del terrorismo. Éste es un fenómeno tan antiguo como variable e impredecible. Antiguo, en tanto no es ajeno a la historia reciente de las sociedades europeas. Variable e impredecible, como muestra la irrupción de un «nuevo» terrorismo, de corte yihadista, cuyo modus operandi diverge notablemente del tradicionalmente empleado por organizaciones como ETA, el RAF o el IRA.

Como consecuencia del carácter disruptivo del «nuevo terrorismo», no son pocos los Estados que, en los últimos tiempos, han procedido a adaptar su «legislación antiterrorista». A este respecto, amparándose en una (supuesta) obligación emanada de diferentes instrumentos internacionales, el legislador español, a través de la Ley Orgánica 2/2015 (en adelante, LO 2/2015), modificó notablemente el concepto jurídico-penal de terrorismo con el fin de aprehender el fenómeno del terrorismo yihadista, el cual no se consideraba lo suficientemente abarcado por la legislación hasta entonces existente.

En este sentido, la ausencia de un concepto unívoco, formal y sustantivo de terrorismo es, sin lugar a dudas, el mayor problema al que se enfrenta la dogmática jurídico-penal a la hora de examinar las distintas acciones susceptibles de ser calificadas como «violencia terrorista». Y es que, actualmente, sigue faltando una definición precisa y concreta que realmente logre explicar qué debe entenderse por terrorismo. Autores como Hoffman atribuyen parte de esta imprecisión a los esfuerzos efectuados por los medios de comunicación a la hora de transmitir noticias de alta complejidad en un tiempo y espacio limitados, lo que provoca que se conceda el calificativo de «terrorista» a una serie de actos violentos de diversa consideración, dotando al término de una mayor promiscuidad.

Asimismo, otro de los factores por los que es tan difícil dotar de un sentido unívoco al concepto jurídico-penal de terrorismo deriva de la existencia de un contexto en el que la «organización rebelde» no entiende legítima la estructura del Estado contra el que se levanta. De esta manera, en palabras de Bassiouni, «lo que es terrorismo para algunos, es heroísmo para otros».

Más allá de estas discusiones, algunas de las cuales enlazarían directamente con el denominado «ius ad bellum» de los pueblos, el concepto jurídico-penal de terrorismo ha venido doctrinal e históricamente delimitado en nuestro país por la concurrencia de una serie de elementos: i) un elemento objetivo de lesividad; ii) un elemento estructural u organizativo; iii) un elemento material consistente en la utilización de medios de intimidación masiva y, por último; iv) un elemento teleológico.

En relación con el primero de los criterios delimitadores mencionados, el mismo hace referencia a la necesidad de que las actuaciones castigadas como delitos de terrorismo lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos de gran importancia (como, por ejemplo, la vida e integridad física de las personas). No obstante, a pesar de que el terrorismo yihadista no suponía un problema en lo que a la concurrencia de este primer elemento se refiere, la reforma operada por la LO 2/2015, expandiendo de manera difícilmente explicable el alcance objetivo del tipo, incorporó los ataques contra el patrimonio como conductas susceptibles de ser calificadas como «terrorismo».

La existencia de una estructura organizativa se erige como el segundo criterio informador del concepto de terrorismo. Y es que, en palabras de Cancio Meliá, únicamente la existencia de una estructura de funcionamiento estable en el tiempo y situada por encima de los miembros individuales permitiría proyectar ante la sociedad una amenaza de reiteración de una actuación lesiva igual o semejante a la cometida en el pasado. En este sentido, el «modus operandi» del nuevo terrorismo yihadista, definido por las actuaciones de «lobos solitarios» o de células independientes, obliga a adaptar el concepto clásico de «organización» a un nuevo contexto. La fuerte jerarquización y distribución de funciones, que caracterizaba a las organizaciones terroristas «tradicionales», se ve desvanecida al dejar de existir un contacto directo entre los diferentes miembros del colectivo.

Así, surgen las denominadas «estructuras en red», en las que varios sujetos llevan a cabo, en nombre de la organización, acciones de violencia colectiva que entienden legitimada en los propios fines o propósitos de ésta. De esta manera, se constituyen grupos o células de menor tamaño, ligadas a la organización y en las que, en muchas ocasiones, sus miembros carecen de vínculos reales o estables entre ellos. En consecuencia, la jurisprudencia [STS 1127/2002, de 17 de junio de 2002 (Ponente: Sánchez Melgar)] optó por hacer uso de un concepto organizativo horizontal, en el que cada célula de la organización, aisladamente considerada, es susceptible de ser entendida como una organización en sí misma.

Distinta fue la solución en relación con los denominados «lobos solitarios». Con base en una supuesta imposibilidad material de aprehender dicho fenómeno, la LO 2/2015 prescindió del componente estructural como elemento delimitador del concepto jurídico-penal de terrorismo, haciendo depender la calificación de «terrorista» exclusivamente de los fines con los que se cometa una determinada conducta. Dicha modificación fue tan innecesaria como falaz en su justificación. En primer lugar, el legislador obvió la figura del terrorista individual, figura preexistente desde 1995 en el art. 577 del Código Penal español (en adelante, CP) y que, tras la reforma, ha devenido en absolutamente transversal a lo largo del mismo. Por otro lado, en relación con los mencionados «lobos solitarios», resulta posible asumir la tesis de Llobet Anglí, quien aboga por defender el rol de Internet como equivalente funcional del elemento organizativo.

La divulgación online de videos y consignas de ideología yihadista ocasiona un verdadero riesgo de reiteración de la conducta por parte de individuos anónimos que, si bien no se encuentran formalmente integrados en la organización, obtienen de la misma las instrucciones y técnicas suficientes para llevar a cabo su actuación. De este modo, la organización actuaría como «provocadora universal a través de las redes», considerando a todos aquellos «provocados» como parte de su estructura, con total independencia de su identidad y de que haya existido o no contacto previo con algún otro miembro de la misma. En consecuencia, en palabras de Llobet Anglí, se produciría una «individualización de la estructura organizativa», estructura que funcionaría a través de sujetos aislados que se unen a una ideología delictiva mediante un reclutamiento anónimo.

Por lo tanto, bastaba con suscribir el concepto desarrollado por el Parlamento y el Consejo de la Unión Europea, según el cual no sería necesario, para poder hablar de organización, que se haya asignado a los miembros de la misma funciones formalmente definidas, así como que haya continuidad en la condición de miembro o la existencia de una estructura desarrollada (Directiva 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017 relativa a la lucha contra el terrorismo). Y es que, desde el punto de vista aquí expuesto, puede apreciarse una cierta relación entre las nuevas organizaciones yihadistas y la orwelliana Hermandad que, en la obra 1984, conspiraba para derrocar al Gran Hermano. En palabras del propio Orwell: «habréis oído rumores sobre la existencia de la Hermandad […]. Seguramente creeréis que se trata de un mundo subterráneo de conspiradores que se reúnen en sótanos, que escriben mensajes sobre los muros y se reconocen unos a otros por señales secretas […]. Nada de eso. Los miembros de la Hermandad no tienen modo alguno de reconocerse entre ellos y es imposible que ninguno de los miembros sepa quién son más que unos cuantos afiliados […]. La Hermandad no puede ser barrida porque no es una organización corriente en el sentido de la palabra. Nada mantiene su cohesión a no ser la idea de que es indestructible».

La utilización de medios de intimidación masiva constituye el tercer factor característico del concepto jurídico-penal de terrorismo. No obstante, este requisito habría de reconducirse a la exigencia de un primer nivel de instrumentalización respecto de las víctimas. Así, desde una perspectiva teórica, bastaría con que las diferentes actuaciones ocasionaran un impacto psicológico grave en la población consecuencia de la representación de ellos mismos como víctimas potenciales. En este sentido, la defensa de esta postura conlleva, como consecuencia inevitable, que el foco haya de ubicarse no tanto en el tipo de medio utilizado (un camión, un cuchillo…), como en la aleatoriedad o indiscriminación existente a la hora de perpetrar el ataque contra la población civil. Esta cosificación de la víctima se encontraría presente en el terrorismo yihadista, el cual desdeña absolutamente la condición propia de la víctima.

Por último, el concepto jurídico-penal de terrorismo se encontraba íntimamente vinculado a la existencia de un determinado fin subyacente a las acciones cometidas por la organización. Tradicionalmente, este elemento teleológico se había identificado con la presencia de una finalidad subversiva, con una intención de compeler a un determinado Gobierno a realizar o a abstenerse de realizar un determinado acto. Como consecuencia de ello, la víctima sería instrumentalizada en un segundo nivel, ante un determinado Gobierno al que se pretende coaccionar. Así, la violencia empleada por las organizaciones terroristas no constituiría sino un medio con el que lograr el fin de sus reivindicaciones, siendo posible realizar una conexión entre los actos terroristas y los fines políticos por la organización perseguidos. De esta manera, el CP identificaba a las organizaciones terroristas como aquellas que tuvieran por finalidad u objeto subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública.

Sin embargo, tras la reforma operada por la LO 2/2015, se amplió el abanico de finalidades que convierten a una determinada acción en terrorista, manteniendo las anteriormente mencionadas e incluyendo (art. 573.1 CP): a) suprimir o desestabilizar gravemente el funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo; b) desestabilizar gravemente el funcionamiento de una organización internacional y; c) provocar un estado de terror en la población o en una parte de ella.

Si el expansionismo a través de la eliminación del componente estructural resultaba difícilmente justificable, la hipertrofia del concepto mediante la adición de nuevas finalidades es, directamente, incomprensible. La violencia empleada por el yihadismo es, al igual que la empleada por el «terrorismo tradicional», una violencia subversiva. Históricamente, los atentados suicidas han manifestado un doble fin en función del contexto de comisión: o bien eran utilizados como táctica con la que hacer frente a las fuerzas de ocupación extranjera; o bien como instrumento a través del cual exigir a un determinado Gobierno un cambio de política, un cambio en las relaciones de poder. A tal efecto, las organizaciones terroristas que recurren a esta clase de atentados se encontrarían inspiradas en mayor grado por las ideologías de liberación nacional de los siglos XIX y XX que por cualquier tradición islámica, con independencia de la justificación que éstas quieran dar a sus ataques.

Que el yihadista obre motivado por sus convicciones religiosas es una cosa, que su propia muerte (y la de un número indeterminado de personas) sea un fin en sí mismo, es otra distinta. La causación de terror en la población occidental se trata de un medio con el que coaccionar a determinados Estados en aras de alcanzar un determinado fin: la eliminación de los principios básicos que gobiernan las sociedades occidentales a través de la imposición de un califato universal en el que rija la Sharia como ley fundamental del ordenamiento. Este es el fin que se comunica a través de los mensajes y actos de la propia organización y que, al mismo tiempo, se encuentra aceptado por quien ejecuta de propia mano los hechos delictivos.

Por lo tanto, la reforma operada a través de la LO 2/2015 no solo supuso, en mi respetuosa opinión, un nuevo golpe a la vigencia de determinados principios esenciales del Derecho penal liberal, sino, al mismo tiempo, una enorme (e innecesaria) distorsión del concepto jurídico-penal de terrorismo. Es cierto que el «nuevo terrorismo» genera, en muchos Estados, verdaderas dificultades para aprehender a sus responsables. Sin embargo, se trata de un problema que habría de solucionarse a través de la cooperación policial nacional e internacional y no mediante la ampliación del alcance del tipo.

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