Protección de los videojuegos por derechos de propiedad intelectual

Protección de los videojuegos por derechos de propiedad intelectual

Momento de ubicarnos. Características y cifras actuales de la industria del videojuego

A día de hoy nadie puede negar la influencia que los videojuegos tienen en la vida de los ciudadanos del primer mundo. Si ponemos cifras a uno de los videojuegos del momento, Fortnite, tenemos que hablar de 125 millones de usuarios y de una facturación de 270 millones de euros al mes. Y no es el único. En la actualidad, la industria del juego es el sector que más ingresos genera de entre todas las industrias culturales. Solo en España, conforme a los datos recogidos en el Anuario 2017 de la Industria del Videojuego, publicado por la Asociación Española del Videojuego, en el año pasado la facturación creció un 16,9%, hasta los 1359 millones de euros –frente a los 597 millones de euros de facturación de la industria del cine y los 232 millones de la música-. Tras el grupo de países Asia-Pacífico (liderados por China, Japón y Corea del Sur) y los Estados Unidos, debemos focalizar la mirada en Europa. Alemania, Reino Unido, Francia y España son los países con mayor consumo de videojuego en Europa. El mercado global registró una facturación de 91700 millones de euros en 2016. En 2016 se estima que los ingresos generados por este sector en Alemania fueron 3700 millones de euros, seguidos de los 3500 millones de Reino Unido y los 2500 de Francia.

Los ingresos ya no solo se miden en la compra del cartucho o soporte material del juego, pues cada vez son más los videojuegos que se juegan en línea, tras la firma de una licencia de uso similar a las que habitualmente contratamos para el software. En el caso de Fortnite y otros juegos actuales, dichos ingresos tampoco derivan de la venta de consolas o dispositivos físicos en los que jugar, pues muchos de estos videojuegos son accesibles desde el PC o el Smartphone. Tenga en cuenta el lector que se ha superado la fase de integración vertical de los diferentes operadores del sector, de forma que el desarrollador de un videojuego no siempre va a ceder en exclusiva sus derechos a la empresa que comercializa las consolas y, por tanto, en caso de suponer la comercialización de ese videojuego un aumento indirecto del número de ventas de una determinada consola, ello no se traducirá en un ingreso proporcional para quien creó el videojuego y/o para quien es el titular actual de los derechos de propiedad intelectual sobre éste. Tampoco los ingresos derivan necesariamente de la inserción de publicidad en el juego, directa mediante anuncios o indirecta mediante la técnica del produce-placement, que no siempre es bien recibida por los usuarios. En el caso de Fortnite, hablamos de un nuevo modelo de la industria del juego, pues aunque se basa en el free-to-play o gratuidad del acceso en línea, los usuarios dedican ingentes cantidades económicas a la compra interna dentro del propio juego –para subir niveles o para disfrutar de ítems con un sentido meramente estético, como vestimentas, cosméticos, gestos y formas de baile-.

Hablamos de un sector industrial tutelado por una gran amalgama de formas de protección, tales como marcas, derechos de autor, derechos de patentes, derecho de propia imagen, etc. Asimismo, deben tomarse en consideración el trabajo y los ingresos de una serie de sujetos que actúan en campos paralelos al desarrollo de videojuegos y comercialización de éstos y la venta de consolas. Por ejemplo, los YouTubers especializados en juego, que crean cuentas en las que suben vídeos mostrando sus partidas, sus estrategias y técnicas, etc., cuyos canales son seguidos por millones de personas, con los correspondientes ingresos en concepto de publicidad, proporcionales al número de visualizaciones y/o seguidores. En el caso de Fortnite, por ejemplo, el principal YouTuber de este juego ha aumentado de media su número de suscriptores en la cantidad de un millón por mes durante 2018. Si concluimos que el videojuego merece la tutela del derecho de autor, el acto de subir a internet un vídeo de una persona jugando a dicho juego es un acto que requiere, para ser lícito, del consentimiento del titular del derecho de autor de ese videojuego, pues se trata de un acto de comunicación pública del videojuego. La subida no consentida por dicho titular será considerada una infracción del derecho de autor, salvo que el titular de este derecho hubiera subido en abierto el videojuego a internet. Cosa distinta es que este tipo de actos muchas veces no sean perseguidos por el titular del derecho de autor sobre el juego. Es más, pueden incluso generar un efecto beneficioso en sus ingresos, dado que la publicidad que suponen en ocasiones se traduce en un aumento del número de usuarios del juego, seguidores del YouTuber en cuestión.

Ello por no hablar de los ingresos generados por quienes crean chips y/o técnicas que permiten mejorar el juego de los usuarios de ese concreto videojuego, tras la descarga lícita del juego en sí. A ello se suma el comportamiento de quienes ofrecen el craqueo de la consola para permitir el uso en ella de copias piratas o de juegos en los que el editor insertó en su día una medida de geo-localización, que impide su uso fuera de una concreta área geográfica. La inserción de este tipo de medidas tecnológicas está ciertamente extendida en la industria del videojuego, como herramienta para luchar contra la piratería en un sector especialmente castigado.

En este punto debemos hacer una importante distinción entre la titularidad del derecho de autor sobre el videojuego y el ejercicio de dicho derecho. En efecto, la renuncia al ejercicio que realiza el editor del videojuego cuando no demanda al YouTuber que sube a internet videos en los que se explota el videojuego o al informático que permite desde su página web la descarga o compra de dispositivos para la mejora del juego es una renuncia específica para ese caso concreto, y no conlleva, por tanto, una renuncia en abstracto a ejercitar acciones en el futuro, ni una caída en el dominio público de dicho juego.

Además, el derecho de autor tiene otra característica definitoria: durante su vigencia –con carácter general, la vida del autor y 70 años tras su fallecimiento- permite al autor cambiar de decisión acerca de los modelos de explotación de su obra, de forma que el programador que en una etapa de su vida explota su videojuego de forma libre y gratuita en internet puede cambiar de decisión en el futuro y empezar a cobrar una determinada remuneración al usuario por el uso de su videojuego o de una transformación de éste, siempre que ello respete los derechos lícitamente adquiridos por terceros durante la vigencia de la anterior autorización para la explotación de su obra.

De ahí la necesidad de reflexionar sobre el nivel de tutela jurídica actualmente existente en el sector y sobre las particularidades de su aplicación en casos reales. Para realizar este estudio debemos partir de la base de la inexistencia de uniformidad de tutela, siendo éste un campo que carece de regulación jurídica específica en los principales tratados internacionales sobre la materia. Por tanto, queda en manos de los legisladores naciones la decisión sobre el objeto tutelado por cada derecho y la determinación de las formas de infracción de dicha protección. Este último dato está reñido con el objetivo de procurar un nivel suficiente de seguridad jurídica, necesario para el mantenimiento y la mejora del mercado. Pero precisamente también este dato nos conduce a pensar que la carencia de una tutela internacional no es vista en sí mismo como un escollo para los sujetos intervinientes en la industria del juego. En caso de litigio, quien se cree titular de un derecho de propiedad intelectual potencialmente infringido por un tercero demandará en el país en el que cree tener más posibilidades de éxito, como en cualquier otro sector industrial.

En este análisis igualmente debemos partir de una segunda realidad: dado que buena parte de la industria del videojuego se concentra en Estados Unidos, éste es también el país de origen de la mayoría de litigios que sirven de base en nuestro estudio. En muchos casos, el temor a las consecuencias reputacionales de la sentencia y/o a la insuficiencia de las cuantías de la indemnización determinadas por el juez conduce a las partes del litigio a intentar la conciliación. De ahí la frecuencia con la que saltan a los medios de comunicación noticias relacionadas con el acuerdo para el cierre de servidores que daban acceso gratuito a un videojuego comercializado originariamente mediante un modelo de negocio oneroso por el titular de los derechos de autor.

Intento de disección del videojuego desde el punto de vista jurídico

Desde el punto de vista técnico, poco tiene que ver la descomposición de tutelas sobre los componentes que configuran los videojuegos actuales con la protección que se podía aplicar al famoso Tennis for Two, el célebre Pong o a los exitosos Asteroids y Meteors, creados en la década de los sesenta del siglo pasado. Ni siquiera con otros más recientes, como Pacman o Super Mario, de épocas más recientes. En el momento actual, el grado de interacción generado por el usuario, la existencia de plataformas de juego (Xbox Live, PlayStation Network, por citar algunas), combinado con la posibilidad de que cualquier desarrollador pueda subir su juego al App Store correspondiente para permitir su descarga, gratuita o no, por los usuarios, así como la posibilidad de acceder al juego en la nube, con la consiguiente reducción de costes de adquisición de dispositivos físicos y el aumento de la accesibilidad del jugador en prácticamente cualquier momento y circunstancia, son elementos a tener en cuenta.

Como se ha indicado, la realidad actual supera la tradicional integración vertical de la industria del juego, en la que el editor del videojuego –principalmente, Nintendo, Sony y Microsoft- generalmente producía la consola y sus diferentes versiones. En este contexto, los derechos de propiedad intelectual e industrial que pudieran existir sobre el videojuego pertenecían en exclusiva al editor o coordinador, esto es, al empleador que recluta a los trabajadores, encarga a cada uno la correspondiente tarea, gestiona la coordinación del engranaje final y comercializa el resultado final con su nombre, sin que en la práctica existieran posibilidades reales de éxito de la explotación independiente de la contribución individualizada creada por cada trabajador-creador de estos conglomerados empresariales.

En el ordenamiento jurídico español, para supuestos en los que existe un contrato de trabajo que une a la empresa y al trabajador que realiza tareas de programación o creación de cualquiera de las fases creativas del código, la música o cualquier elemento audiovisual del juego, como regla general, y a falta de pacto en contrario, ese trabajador cede en exclusiva a su empleador las facultades patrimoniales con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad habitual de ese empleador. El pacto en contrario es totalmente infrecuente. Entre las facultades patrimoniales destacan, además de la posibilidad de controlar toda explotación comercial del videojuego, la facultad de permitir toda modificación futura del videojuego y la creación de precuelas o ulteriores versiones.

Cuando alguna de las partes del videojuego haya sido encargada de manera específica a un freelance, habrá de revisarse el contrato de encargo de obra y la posible existencia de una cláusula de cesión, exclusiva o no, de los derechos patrimoniales sobre la obra que resulta del trabajo de dicho freelance. Esta cláusula reviste una especial relevancia, toda vez que los contratos de encargo de obra suelen realizarse para partes del videojuego que, por su naturaleza, generalmente gozan de originalidad suficiente para ser consideradas obras protegidas por un derecho de autor propio, como son, por ejemplo, una concreta canción o la totalidad de la banda sonora empleada por el videojuego. En función del contenido del contrato pactado, este freelance podrá explotar o no por separado su obra.

Tenga en cuenta el lector que a las facultades patrimoniales de todo derecho de autor se suman los derechos morales, tales como el derecho moral de paternidad para exigir la cita del nombre del autor en la explotación que se haga de su obra, o el derecho moral de integridad para poder oponerse a la deformación de la obra. Los derechos morales, por su propia idiosincrasia, no son susceptibles de cesión o comercialización, pero sí podrán ser objeto de renuncia específica –que no en abstracto- por el autor para un determinado supuesto, como sucede frecuentemente en la práctica, por ejemplo, en caso de renuncia a que el nombre del autor de la concreta obra de encargo aparezca reflejado en el packaging o en la explotación en línea del videojuego. El derecho moral de divulgación de la obra puede entenderse ejercitado cuando se acepta el contrato de encargo de obra y el resto de derechos morales, como son la facultad de retirar del comercio la obra o de modificarla, por su propia naturaleza, rara vez se ejercitarán en el contexto de la industria del videojuego, pues su ejercicio exige al autor la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados con su decisión, lo cual puede suponer una importante dificultad en términos prácticos.

La identificación de la titularidad de los derechos patrimoniales sobre los elementos que configuran el videojuego resulta fundamental a la hora de negociar las condiciones de cesión para el uso por terceros de algún elemento protegido, como puede ser la explotación paralela de un concreto personaje del juego, el uso de la banda sonora o de una o varias canciones de ésta, el empleo del motor que permite el engranaje de los elementos gráficos, sonoros y el código que existe tras el juego, etc. En el proceso de negociación será parte licenciante no ya el sujeto que físicamente crea esos elementos, sino quien es titular de los derechos patrimoniales que existen sobre ellos. Esto es, el empleador, en unos casos, o el sujeto que encarga la obra, en otros.

No puede perderse de vista la posibilidad de que alguno de estos elementos del videojuego pre-existan al propio videojuego –por ejemplo, una concreta canción, cuya existencia es previa al proceso creativo del videojuego en cuestión-, en cuyo caso el editor del videojuego habrá de solicitar autorización al titular de los derechos sobre ese elemento para poder incorporarlo a su juego. Tampoco podemos olvidar la situación de los videojuegos de tipo alternativo, en donde la creación corre a cargo de uno o varios sujetos, generalmente sin relación de jerarquía, que serán titulares originarios –coautores y, por tanto, cotitulares, en el segundo caso- de los derechos patrimoniales sobre el videojuego.

La dificultad del análisis de la tutela del videojuego es la propia composición heterogénea de éste. En efecto, tal y como ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, existen al menos dos elementos susceptibles de tutela por el derecho de autor: el código o software, por un lado, y el componente audiovisual, por otro. De ahí que el juez que conozca del litigio asuma la tarea de analizar si cada uno de estos dos elementos es original y si ambos o solamente uno de ellos o bien ninguno de los dos han sido empleados por el tercero sin el consentimiento del autor. Por su parte, en un estudio auspiciado por la OMPI se ha esbozado una lista de elementos que pueden gozar de originalidad. A saber: los elementos auditivos (composiciones musicales y efectos sonoros), los elementos visuales (imágenes, textos, animación), el código, el guion, los personajes, sus coreografías, etc.

Eso sí, en el análisis de la tutela del videojuego por el derecho de autor debemos tener en cuenta dos reglas basilares –si bien muchas veces olvidadas- sobre el objeto protegido por este derecho. En primer lugar, el derecho de autor solamente surge cuando la obra en cuestión es original y solamente puede ejercitarse contra quien emplea sin el consentimiento del autor una parte de su obra que goce de dicha originalidad. Queda fuera del halo de tutela por el derecho de autor aquellos elementos del videojuego cuyas características hubieran sido dictadas por las condiciones técnicas que el juego o su código deben cumplir. No serán consideradas infracciones del derecho de autor los usos mínimos de partes no originales de la obra, como es el uso de un elemento estándar de algún tipo de juegos. En segundo lugar, el derecho de autor solamente protege la específica expresión original conferida por el autor a su obra, pero no así la idea o ideas que subyacen tras la obra. Como en cualquier campo de la propiedad intelectual, el uso de la idea es libre, luego no necesita consentimiento. Por tanto, no podrá darse una respuesta única, válida para todo litigio, sino que habremos de estar a las concretas características de cada caso concreto y, en particular, al análisis no solo cuantitativo, sino también cualitativo de la parte o partes del videojuego que han sido empleadas por el demandado sin el consentimiento del demandante.

Sin embargo, la determinación de la fina línea que distingue la expresión de la idea es ciertamente complicada en muchos casos. De ahí la proliferación de supuestos en los que el demandante alega el uso no consentido por el demandado de su obra y el demandado afirma en su defensa que el uso se limitó a la idea subyacente tras el videojuego del demandante, pero no así a la copia de su código y/o de sus elementos audiovisuales. Acerca del guion del videojuego, es importante señalar que el uso de los diálogos sin consentimiento del autor sí supone una infracción del derecho de autor, pero no así el empleo del argumento abstracto del videojuego. Cuando el videojuego se acompañe de un libro de instrucciones o manual de uso, la reproducción literal de éste, cuando sea cuantitativa y/o cualitativamente sustancial, será una infracción del derecho de autor sobre el texto.

Un primer ejemplo de esta discusión es el célebre litigio sobre Pacman [Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp. (672 F.2d 607 617 (7th Cir. 1982)]. El tribunal estadounidense entendió que la idea de recoger pelotas de colores mientras el personaje principal es perseguido por fantasmas o monstruos carece de protección por el derecho de autor, luego un tercero puede también implementar esa idea en su videojuego sin necesidad de contar con el consentimiento del autor, si bien sí necesitará de dicha autorización cuando emplee algunos elementos expresivos del primer videojuego, como son las formas, los colores o los movimientos que representan al personaje principal del videojuego y a los fantasmas. En este sentido, si bien en relación con un videojuego en el que los personajes son karatecas, también se afirmó que los movimientos de los personajes, así como la posibilidad de jugar en modo un jugador o dos jugadores y el sistema de evaluación de puntos son ideas inherentes al propio deporte representado en ese videojuego y, por ello, carecen de protección por la propiedad intelectual, por lo que cualquier sujeto competidor puede emplearlas libremente en la configuración de su videojuego [Data E. USA, Inc. v. Epyx, Inc. (862 F.2d 204,209 (9th Cir. 1988)]. Tampoco podemos dejar de citar el litigio que enfrentó a Atari y Amusement World, editores de los conocidos videojuegos Asteroids y Meteors [Atari v. Amusement World. 547 F. Supp.222. Supreme Court 1981]. El Tribunal Supremo estadounidense, empleando la misma argumentación utilizada para obras literarias y obras audiovisuales, concluyó que la idea de viajar en una nave espacial desde la que disparar a meteoritos para ganar puntos carece como tal de tutela por la propiedad intelectual. Por ello, el programador del videojuego posterior que la implementó no cometió una infracción del derecho de autor sobre el primero cuando el segundo videojuego tiene una expresión diferente –diferencias que radican, entre otras, en la forma de las naves, de los asteroides, etc.-.

En resumen, ha de emplearse la expresión de la idea, y no la mera idea, para entender que ha existido una infracción del derecho de autor. Todos los videojuegos de come-cocos, todos los de kárate y muchos de los juegos sobre naves espaciales persiguen una misma idea, y por ello el primer programador que creó un videojuego de este tipo no puede emplear su derecho de autor para impedir que surjan otros videojuegos con la misma temática que hagan uso de la misma idea.

La relevancia de la tradicional dicotomía idea versus expresión vuelve a emerger en la actualidad, dada la proliferación de los llamados “videojuegos clones”, que son creados a gran velocidad imitando la idea subyacente en otro videojuego que haya alcanzado un importante nivel de aceptación en el mercado. El lapso temporal que transcurre entre la fecha en la que el videojuego originario goza de popularidad y el momento en el que el clon es subido en el App Store suele ser mínimo, lo que asegura que este último también pueda alcanzar importantes cuotas de descarga. Así, por ejemplo, pueden citarse los múltiples clones del célebre Angry Birds, entre ellos Angry Animals, Angry Pig o Angry Rhino.

Si pensamos en el conocido videojuego Tetris, la idea de colocar bloques de piezas que caen y ganar puntos con ello carece de protección por el derecho de autor, pero cuando el sujeto competidor emplea no solo la idea, sino también la expresión presente en la forma de las piezas, los colores, el efecto sombreado, la vista previa de la pieza futura y su colocación… seguramente sí esté infringiendo el derecho de autor sobre el videojuego originario porque ese sujeto disponía de muchas formas posibles de expresar la idea subyacente y, sin embargo, eligió reproducir la misma expresión que ya estaba presente en el videojuego originario. A esta conclusión se llegó en el litigio que enfrentó al titular de derechos sobre Tetris con el creador de su clon Mino [Tetris Holding v. Xio Interactive (863 F. Supp. 2d. 394 District New Jersey 2012)]. El tribunal estadounidense sostuvo que, de eliminarse el nombre del juego, el ciudadano medio confundiría ambos juegos, dada la gran similitud entre sus elementos mecánicos, sonoros y visuales.

En Estados Unidos es habitual la defensa del demandado basada en la teoría del uso mínimo, que afirma que cuando el uso de una obra llevado a cabo no alcanza una determinado cuota de relevancia o sustantividad con respecto al total del videojuego creado, el uso no debe considerarse una infracción. Este argumento suele emplearse en las discusiones acerca del uso no consentido de la reproducción de la imagen de un personaje público, incluido el uso de sus tatuajes –en cuyo caso la titularidad originaria del derecho de autor corresponderá al tatuador, y no así a quien los porta, que es titular del derecho a la propia imagen-. Este argumento no prosperó, entre otros, en el caso del videojuego The Last of Us, lo que condujo a tener que alterar la apariencia física de uno de los personajes, para reducir su parecido con la actriz Ellen Page.

Cambiando de tercio, se debe señalar el hecho de que en varios litigios se haya concluido que la actividad del jugador, por complejo que sea el juego en cuestión, siempre es una reproducción de alguna de las alternativas configuradas por el programador de ese juego y, por tanto, esa actividad no puede calificarse de obra derivada susceptible de tener una tutela propia por un derecho de autor independiente. Por todas, puede citarse la sentencia dictada por el Tribunal Supremo estadounidense en el caso Midway Mfg v. Artic International. [704F.2d 1009. Supreme Court 1983], en donde se concluye que, por compleja que pueda ser la interacción de los jugadores del videojuego Defender, ésta se asemeja más al acto de emplear un mando para cambiar el canal de televisión que a la creación de una obra derivada que merezca protección.

Sin embargo, esta conclusión no podrá aplicarse en aquellos supuestos –todavía hoy excepcionales, entre ellos, el videojuego Second Life- en los que el editor del videojuego permite el uso de un servidor propio para la modificación del contenido del videojuego por los propios jugadores, aceptando estos últimos a cambio la cesión no exclusiva de los derechos patrimoniales sobre la potencial obra derivada así creada.

Distinto es el caso de los emuladores, esto es, de los componentes creados por terceros distintos del editor del videojuego que permiten a los jugadores alterar algunas de las características del juego, como puede ser el número de vidas de cada personaje o la velocidad de movimiento. Un emulador especialmente conocido en la década de los noventa del siglo pasado fue el llamado “Game Genie”, creado por Lewis Galoob Toys, que permitía al usuario de un videojuego de Nintendo alterar las citadas características del juego. El usuario del emulador debía contar previamente con una consola Nintendo y el videojuego original de Nintendo. Una vez el emulador era extraído, el funcionamiento del videojuego volvía a la normalidad. El tribunal estadounidense que conoció de la demanda planteada por Nintendo en este caso concluyó que el uso del emulador no implicaba la fijación de manera permanente del resultado alterado, sino que ésta era efímera y no podía considerarse una obra derivada. Consideró que se trataba de una utilización lícita del videojuego –conclusión a la que llega empleando la teoría del fair use-, con un propósito privado del jugador, y no comercial, en el uso de esa alteración coyuntural del videojuego [Lewis Galoob Toys, Inc. v. Nintendo of America, Inc. 964 F.2d 965. 9th Circuit 1992 at 967].

En la actualidad, los editores de videojuegos son conscientes de que los emuladores y mods no siempre resultan perjudiciales para sus modelos de negocio, pues en ocasiones incluso estimulan la lealtad de los usuarios de un concreto videojuego, al sentirse parte de la variación producida en éste. Por ello, a pesar de que editores como Nintendo avisan en su página web de la ilicitud del uso de emuladores, no siempre entablan acciones judiciales contra los artífices de éstos. También en ocasiones la explotación del mod alcanza tal nivel de éxito entre los jugadores del videojuego originario que el titular del derecho de autor sobre este último se interesa por la adquisición de los derechos patrimoniales que puedan existir sobre la versión mod. En este sentido puede citarse el caso de Half-Life y Counter-Strike: varios jugadores del videojuego Half-Life crearon una primera versión mod de éste, que llamaron Counter-Strike, y a la luz del éxito alcanzado por éste fueron contratados por la empresa titular de los derechos de propiedad intelectual sobre Half-Life.

Si vamos más allá en nuestro análisis debemos reflexionar sobre la tutela que pueden merecer los personajes del videojuego. Para poder entender tutelado un concreto personaje debemos ser especialmente cuidadosos en la aplicación de la dicotomía idea versus expresión, pues la identificación de un personaje con unos determinados valores y unas concretas características físicas –valentía, fortaleza física, timidez, altura, raza, etc.- entra en la categoría de idea, cuyo uso por terceros es libre, siempre y cuando no implique asimismo la utilización de la expresión fijada en el primer videojuego. En el estudio de este extremo no puede perderse de vista la posibilidad de alegar la afectación del derecho moral de integridad cuando el uso que se haga de la expresión del personaje sea una deformación de éste contraria a los intereses del autor. Dicho efecto nocivo puede estar presente, por ejemplo, en el uso con fines pornográficos de un personaje que en el videojuego originario carecía de esta finalidad sexual. Así se entendió en el litigio que enfrentó a los titulares de los derechos de propiedad intelectual sobre los videojuegos de Lara Croft –Core Design- y a la empresa editora de la revista Interviú –Grupo Zeta-, por haber publicado esta última un reportaje de tipo erótico en el que una modelo lucía prendas similares al personaje virtual y en cuya imagen el lector podía reconocer claramente a Lara Croft [sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 28 de mayo de 2003, AC\2003\960].

En un plano paralelo debemos mencionar la utilización de la imagen de un personaje público como protagonista de un videojuego. Como es sabido, el derecho a la propia imagen goza de un componente personal inalienable, junto con un componente patrimonial susceptible de cesión a terceros. Cuando el editor del videojuego no buscó o no encontró el consentimiento de la persona para el uso de su imagen, el titular del derecho a la propia imagen generalmente argumentará la afectación del componente moral y del componente patrimonial de su derecho. También en ocasiones ese uso podrá suponer una infracción del derecho de marca que protege el nombre civil o el seudónimo empleado por el personaje público. Así sucedió en el litigio inglés surgido entre Lady Gaga –en particular, la empresa controlada por Lady Gaga que es titular del derecho de marca sobre el signo “Lady Gaga”, registrado para uso sonoro, audiovisual o visual, de servicios de entretenimiento e internet- y la empresa editora del exitoso videojuego infantil Moshi Monsters y productora de los fonogramas asociados a ese juego ([2011] EWHC 2741 (Ch)). Uno de los personajes, Lady Goo Goo, con llamativo pelo rubio y ataviada con voluminosas gafas de sol, tiene un parecido innegable con el personaje público Lady Gaga. En 2011, la empresa demandada solicitó el registro como marca del signo “Lady Goo Goo” y anunció la subida a iTunes del fonograma de la canción “The Moshi Dance”, interpretada por Lady Goo Goo, que ya gozaba de un elevado número de reproducciones en YouTube, y que recordaba a una canción previa de la artista. La High Court estimó la demanda, al entender que existía un cierto grado de posible confusión en el consumidor entre ambos personajes, lo que inducía al usuario de iTunes a pensar que la explotación del fonograma se hacía con el consentimiento de Lady Gaga. El tribunal ordenó la prohibición de subida a la plataforma de descarga de música, pero no así el uso del personaje en el videojuego. Tenga en cuenta el lector que cualquier alegación sobre la potencial infracción del derecho moral de integridad sobre el personaje de Lady Gaga carecería de sensatez y de posibilidades reales de éxito en este litigio. En su caso, se podría intentar basar la argumentación en el derecho a la propia imagen, que habrá de ponderarse con el ejercicio de la libertad de expresión del editor del videojuego. El derecho al honor tampoco parece afectado, pues la reputación o valoración profesional de la persona permanece intacta.

Finalmente, debemos detenernos en el análisis de la tutela de las medidas tecnológicas de protección insertadas en los videojuegos por su editor antes de su comercialización. Hablamos de los chips y técnicas que, empleados en una consola, impiden el uso en ella de copias piratas de juegos, así como de copias lícitas pero cuya licencia se pactó para otra zona geográfica o la reproducción de software o de archivos que, siendo lícitos, tienen su origen en un sujeto diferente de la compañía que comercializa la consola. Por su parte, cuando se insertan en el videojuego, estas medidas tecnológicas tienen funciones anti-copia no autorizada del juego y geo-bloqueo del uso de éste más allá de una determinada área geográfica. Las medidas tecnológicas de protección tienen una tutela específica en las leyes de propiedad intelectual, de forma que quien es titular de derechos de propiedad intelectual e inserta dichas medidas para evitar el uso no consentido de su obra puede ejercitar acciones legales contra quien elimina o modifica dichas medidas tecnológicas sin su consentimiento.

Sin embargo, tal y como aclaró el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia PC Box contra Nintendo, la tutela de las medidas tecnológicas no es ilimitada, sino que debe cumplir el requisito de proporcionalidad. Esto es, el objetivo perseguido por el autor de una obra con la inserción de la medida tecnológica únicamente podrá ser la lucha contra la piratería, pero no podrá ejercitar lícitamente la posibilidad de insertar medidas tecnológicas para evitar cualquier uso de la consola distinto de la reproducción del videojuego. Empleando una importante dosis de sentido común en la interpretación de la normativa europea, el TJUE exige al tribunal nacional remitente de la cuestión prejudicial un análisis ponderado de los intereses afectados en el litigio. Parece lícito que Nintendo, titular del derecho de autor sobre los videojuegos y fabricante de las consolas, pueda perseguir el craqueo de medidas tecnológicas insertadas en el soporte físico del videojuego para evitar la multiplicación de ejemplares de este, así como la eliminación de la medida tecnológica insertada en la consola para evitar la reproducción en ésta de copias piratas del juego. Sin embargo, carecerá de sensatez y de posibilidades reales de éxito que Nintendo trate de perseguir la eliminación de la medida tecnológica que impide el uso de la funcionalidad de la consola consistente en el almacenaje de archivos musicales, audiovisuales, fotográficos, de software, etc., cuyos derechos de propiedad intelectual no pertenecen a Nintendo.

Conclusiones

Sería quimérico pretender abarcar en estos párrafos un estudio completo de la tutela dispensada por los derechos de propiedad intelectual a la industria del videojuego. Sin embargo, creemos que las líneas anteriores tienen la capacidad de permitir al lector reflexionar sobre una serie de parámetros, como son las formas de interpretación y aplicación de las distintas facultades en que se descompone el derecho de autor a los supuestos de uso no autorizado de un videojuego o de partes de éste, los confines del objeto protegido por el derecho de autor en un videojuego, las limitaciones de tutela de las tan extendidas medidas tecnológicas o el riesgo de uso ilícito de un personaje. Si es así, este análisis habrá tenido sentido, pues resulta fantasioso e incluso falaz tratar de dar una respuesta abstracta a cada uno de estos puntos. La respuesta correcta, como en tantas otras ocasiones, dependerá de los matices de cada supuesto de hecho, algunos de los cuales se ha tratado de esbozar en este trabajo.

2 Comentarios

  1. Una radiografía muy compleja. Nos ha encantado el artículo. ¡Enhorabuena!

  2. Suscribo el comentario anterior. Es un tema muy complejo que se expone de una forma adecuada y con una conclusión que invita al lector a una reflexión sosegada.

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