DGP, selección embrionaria y Derecho

DGP, selección embrionaria y Derecho

1.En los últimos tiempos, la reproducción humana asistida y las múltiples posibilidades que ofrece a los individuos en ejercicio de su libertad de procreación se ha posicionado como una cuestión de gran trascendencia e interés social. Por hacerse una idea de la extensión de estas técnicas en nuestro país, el último informe del Registro de la Sociedad Española de Fertilidad (en lo sucesivo, Registro-SEF), recoge el dato de que en el año 2016 un total de 81.623 mujeres fueron usuarias de fecundación in vitro o de inseminación artificial. La demanda de este servicio es, por tanto, digna de ser tenida en cuenta en nuestro panorama social.

El legislador español pronto percibió la necesidad de intervenir en la regulación de estos procesos médicos, por su gran trascendencia jurídica. No en vano el objetivo principal de los mismos se centró inicialmente –y aún hoy se mantiene– en cuestiones que inciden sobre la filiación de los nacidos como fruto del uso de las técnicas de reproducción asistida. Así, cuando en la década de los años 70 del siglo XX aparecieron los primeros estudios y ensayos relacionados con la reproducción artificial, los científicos parecían buscar únicamente una solución al problema de la infertilidad y la esterilidad humana. Ahora bien, la barrera que la Ciencia logró superar con el éxito en la consecución de fecundaciones extracorpóreas y en la asistencia a las fecundaciones corpóreas suscitó colateralmente relevantes cuestiones jurídicas por todos conocidas respecto de la atribución de la filiación derivada del uso de estas técnicas, bien porque el material genético utilizado no perteneciera a sus usuarios (a través de la donación de gametos masculinos o femeninos), bien porque la usuaria de las técnicas fuera una viuda (filiación post mortem) o bien, finalmente, porque se pretendiera utilizar la reproducción asistida como vía para satisfacer aspiraciones procreacionales de parejas que no podían o no querían someterse al proceso biológico de la gestación (maternidad subrogada). Ante semejante potencial panorama, nuestro legislador fue pionero en regular estos fenómenos y disponer cuáles eran sus límites legales. Así, ya en el año 1988 se promulgó en España la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, una de las primeras sobre la materia en el contexto del panorama mundial.

2.La citada norma, sin embargo, no se limitó a regular la importante cuestión de la atribución de la filiación, sino que, con una encomiable perspectiva de futuro, introdujo igualmente una normativa para otras técnicas cuyo uso se asocia necesariamente a la reproducción asistida: la crioconservación, el diagnóstico genético preimplantacional (o DGP), la terapia génica y la experimentación con gametos y embriones. Y es que, abierta la puerta a la intervención humana en la generación de la vida, las aspiraciones y el afán de conocimiento de la Ciencia y la Medicina no se habían conformado con desentrañar el misterio de la fecundación corpórea o extracorpórea, sino que habían seguido avanzando para intentar superar otras importantes barreras en el conocimiento y control de los procesos biológicos propios de la condición humana. De hecho, ya desde comienzos de los años 80 del siglo pasado, y en paralelo a los avances sobre genética humana, habían empezado las investigaciones sobre DGP y terapia génica, que abrían un segundo e importantísimo campo de batalla en la lucha del ser humano por vencer a la enfermedad. En concreto, estos nuevos avances científicos pretendían dar respuesta a las aspiraciones de aquellas otras parejas en las que uno o ambos miembros –no necesariamente estériles ni infértiles– son portadores de un desorden genético transmisible, o se trata de sujetos cuya descendencia se ve afectada espontáneamente por este tipo de desórdenes cromosómicos. Por vía del DGP se les ofrecía así la posibilidad de detectar tales anomalías genéticas en los embriones generados por medio de fecundación in vitro –antes, consiguientemente, de la implantación en el seno materno– y de escoger entonces para su potencial implantación únicamente a los no afectados por las mismas; por vía de la terapia génica, por otro lado, se pretendía dar una solución directa a la amenaza a su descendencia, erradicando el defecto genético causante de la enfermedad o defecto. Pues bien, el legislador español del año 1988 reconoció también el potencial desarrollo y demanda social de ambas técnicas, y ya desde un inicio reguló unos primeros límites para la práctica del DGP y la selección embrionaria posterior, así como para la terapia génica.

El avance científico desde entonces ha sido grande y continuo, pero no ha sido igual en cuanto al logro de resultados aplicables en la práctica. De hecho, en el estado actual de los conocimientos, se puede afirmar que, de estas dos vías, la que más ha progresado es la primera. Si bien comienzan a obtenerse resultados en materia de terapia génica (y a ello apuntan tímidamente algunas noticias publicadas a finales del pasado año sobre modificación genética de embriones), hoy parecen ser mayores y mejores las posibilidades preventivas que ofrece el DGP en respuesta a las aspiraciones procreacionales de los individuos afectados por enfermedades genéticas. Ello se ha traducido, paralelamente, en una creciente práctica de esta técnica. De hecho, de acuerdo con la European Society of Human Reproduction and Embryology, España se sitúa con diferencia a la cabeza de los países europeos en los que más veces se desarrolla este procedimiento, ya que, como muestran los datos del Registro-SEF ya mencionado, en el año 2016 se iniciaron 8.032 ciclos con DGP, de los cuales derivaron un total de 3.232 transferencias de embriones y 1.321 niños nacidos. El incremento es sumamente notable, si se tiene en cuenta que, en 2002 –primer año del que toma datos la SEF–, solo se dio cuenta de 596 ciclos iniciados con DGP.

3.Parte de este crecimiento se ha debido sin duda a los amplios límites que dispone nuestra legislación para este tipo de diagnóstico, situación que, incluso, nos ha convertido en receptores de una versión de turismo reproductivo menos conocida que la que se manifiesta en relación a la maternidad subrogada, pero no por ello menos importante. No en vano, la actual Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Humana Asistida contempla en su artículo 12 los supuestos que habilitan a la práctica del DGP y a la posterior selección embrionaria, con una regulación que permite incluir potencialmente todos los posibles usos para los que éste es actualmente apto de acuerdo con el estado de la Ciencia. Ello se logra por medio del establecimiento de dos niveles distintos de legitimación para la práctica del DGP: la legitimación directa (contemplada en el apartado 1 del citado precepto), para enfermedades monogénicas o anomalías cromosómicas estructurales o numéricas transmisibles o de aparición espontánea, y la legitimación indirecta (contemplada en el apartado 2), para cualquier otra finalidad, entre las que se menciona expresamente el DGP extensivo (esto es, la determinación de los antígenos de histocompatibilidad de los embriones in vitrocon fines terapéuticos para terceros; en otras palabras, el llamado “bebé medicamento”). En el primer caso –de mayor aceptación y tolerancia social– los centros sanitarios pueden proceder directamente a la práctica del DGP (quedando sometidos únicamente a un trámite de “comunicación” a la autoridad sanitaria correspondiente); en el segundo –más controvertido social y éticamente– necesitan en cambio de autorización, “previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, que deberá valorar las características clínicas, terapéuticas y sociales de cada caso”.

He de subrayar, no obstante, que la amplitud de nuestra regulación no debe ser confundida con una ausencia de límites o con el “todo vale” de otros ordenamientos. Aunque la vía de legitimación indirecta para la práctica del DGP del artículo 12.2 LTRHA dota a nuestro ordenamiento comparativamente de una mayor amplitud en la regulación de la materia que la que contemplan otros estados cercanos, como Alemania, Francia o Reino Unido, esta extensión queda adecuadamente constreñida por el sometimiento a autorización para los supuestos más dudosos o controvertidos, lo que introduce un criterio de razonabilidad y reconduce en práctica el uso de esta técnica a unos límites sensatos, coherentes y tolerables, a la par que adaptables a la realidad social del tiempo en que la norma deba aplicarse.

Es destacable, por ello, la notable diferencia que existe entre la situación española y la de países, como Estados Unidos, donde la absoluta inexistencia de regulación sobre la materia tiene como efecto una falta de límites a las pretensiones de los individuos relativas al uso del DGP como vía previa a la selección embrionaria. A mi juicio, en aquellos otros Estados, la aplicación del principio básico de que lo que no está prohibido está permitido conduce jurídicamente a la licitud de la selección embrionaria en cualquier caso o situación y, consiguientemente, al resultado de que –no solo  potencialmente, sino incluso en la práctica real– se está utilizando el DGP para identificar cualquiera de las características genéticas del embrión que permite el estado actual de la Ciencia, incluso aunque ello no vaya justificado por una necesidad u objetivo terapéutico o de beneficio del propio embrión. Por lo tanto, ante la pasividad más o menos voluntaria o consciente del legislador en dichos ordenamientos, es únicamente la ética profesional la que establece un límite a las aspiraciones o caprichos de los potenciales progenitores que pretenden seleccionar al hijo perfecto o escoger al descendiente de un determinado sexo o al que se ve afectado por una enfermedad genética, que también afecta a sus progenitores.

Tales pretensiones no tienen acogida, sin embargo, en nuestro ordenamiento, al igual que tampoco la tienen en general en los demás ordenamientos que regulan la práctica del DGP de forma limitada. Aunque son muchas las diferencias en la regulación de esta materia –más o menos limitada–, de forma que prácticamente solo suele haber coincidencia en la admisión del DGP para enfermedades hereditarias graves, se aprecia también como otra constante de todas las legislaciones nacionales el rechazo general de este diagnóstico para la selección de sexo sin fines terapéuticos o para selección positiva basada precisamente en la condición enferma del embrión (el llamado “empeoramiento genético”). Aunque en nuestro sistema este rechazo no llega a revestir el carácter de ilícito penal (como sí puede ocurrir, en cambio, en Alemania), pues considero que es bastante dudoso su encaje en el tenor literal de los artículos 159 a 161 CP, sí hemos de considerarlo categórico, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 26.2.c.10ª LTRHA, para la selección de sexo, y 3.1 y 12.1.a LTRHA y 9.3 LIB, para el supuesto de “empeoramiento genético”.

Hasta aquí, por tanto, la valoración de las relaciones entre DGP, selección embrionaria y Derecho en nuestro ordenamiento debe ser, a mi juicio, positiva, ya que contiene unos límites reales a estas técnicas que, por su flexibilidad, permiten adaptarse a nuevas realidades y coordinar adecuadamente las aspiraciones legítimas de los potenciales progenitores con los principios y valores imperantes en nuestra sociedad en cada momento.

4.Ahora bien, si trascendemos de la fijación del marco de licitud del DGP y atendemos a la regulación de otras posibles consecuencias derivadas de la práctica de este diagnóstico y la selección embrionaria ulterior –otra importante faceta de las relaciones entre DGP y Derecho–, mi valoración se vuelve más crítica. Sea por falta de visión de futuro, por falta de conocimientos técnicos o por una errónea consideración de la potencial incidencia práctica de esta problemática, lo cierto es que la Ley 14/2006 no aborda adecuadamente los problemas que puede suscitar la práctica en sí del DGP. En concreto, no responde suficientemente a la pregunta de cómo resolver jurídicamente la hipótesis de que, practicado el DGP, éste resulte erróneo y determine falsamente las características genéticas del embrión examinado, bien porque afirme equivocadamente que no está afectado por el defecto genético que se pretende identificar por medio de esta técnica, cuando realmente sí es portador del mismo (lo que se denomina un “falso negativo”), o sea porque indique equivocadamente que el embrión padece un defecto genético que realmente no le afecta (un “falso positivo”).

Ambas situaciones plantean problemas propios del ámbito de la responsabilidad civil respecto de las que la regulación especializada de reproducción asistida solo se pronuncia de forma incompleta; no en vano, aunque se puede afirmar que el artículo 18.2 LTRHA parece reconocer esta causa de responsabilidad, no la desarrolla como debería. En concreto, ese precepto contempla, por un lado, una causa genérica de responsabilidad –redundante con la regulación general de la responsabilidad civil– para los equipos biomédicos y la dirección de los centros o servicios, por realizar “mala práctica con las técnicas de reproducción asistida”, y, por otro lado, otra más específica, que establece la misma responsabilidad “si, por omitir la información o los estudios establecidos, se lesionan los intereses de donantes o usuarios o se transmiten a los descendientes enfermedades congénitas o hereditarias, evitables con aquella información o estudios previos”. Pues bien, en esta segunda causa se deben diferenciar realmente dos supuestos distintos de responsabilidad: el derivado de la omisión de estudios sobre el material genético que lleva a la generación de embriones afectados de enfermedades genéticas y el derivado de la omisión de información a los usuarios de las técnicas de reproducción asistida que lleva a la lesión de sus intereses. El segundo, de hecho, se corresponde directamente con la hipótesis aquí planteada relativa a las potenciales consecuencias derivadas de la defectuosa práctica del DGP: el error en el resultado omite una información relevante sobre el embrión que condiciona las decisiones que adoptan los usuarios de las técnicas de reproducción asistida, lesionando con ello sus intereses. Esto nos permitiría afirmar que nuestro legislador la reconoce expresamente como causa de responsabilidad.

El problema, y motivo que subyace a mi juicio crítico, es que la Ley 14/2006 se para ahí; en otras palabras: nada más define respecto de las difíciles cuestiones técnicas que conllevaría aplicar esta causa de responsabilidad. Así, por ejemplo, queda sin determinar cuándo se debe considerar que existe una omisión; quiénes pueden reclamar una indemnización en estos casos y por qué daños; cómo se enlazan causalmente éstos con la omisión de información o qué criterios de imputación objetiva deben tenerse en cuenta para afirmar o negar la posible responsabilidad de los intervinientes en la práctica del DGP. El legislador no aprovechó, por tanto, la inmejorable oportunidad de que disponía de haber desarrollado la cuestión y haber definido de forma concluyente la controvertida respuesta a estas respuestas.

5.Ante este silencio legal, mi propuesta, extensamente desarrollada en una monografía recién publicada por la editorial Reus, es que la solución a los interrogantes planteados por estos problemas de responsabilidad debe buscarse mediante la aplicación de las instituciones generales y su interpretación. Aunque es cierto que la regulación de los artículos 1101 y ss. y 1902 CC peca de cierta generalidad en sus pronunciamientos, que están pensados para un contexto social en el que resultaba ajena y de difícil encaje la problemática planteada, al mismo tiempo su amplitud y consolidada interpretación proporciona instrumentos suficientes que permiten analizar jurídicamente la cuestión y ofrecer una solución satisfactoria para todos estos interrogantes.

En concreto, para resolver la duda de cuándo imputar responsabilidad a los profesionales sanitarios intervinientes en la práctica de un DGP que resulta erróneo, considero que debe partirse de la idea clara de que, aunque los avances en este campo han sido muy grandes –incluso espectaculares–, el estado de la Ciencia no permite todavía garantizar la identificación en los embriones de todo mal o defecto genético. Consiguientemente, solo se puede imputar responsabilidad a los profesionales sanitarios intervinientes cuando se acredite que en el caso concreto podían y debían haber identificado o descartado correctamente la enfermedad o anomalía cromosómica. Esta afirmación parte, por ejemplo, de ser conscientes del hecho de que actualmente no están identificadas más de un 10 % de las enfermedades genéticas conocidas y de que el avance continuo y no siempre suficientemente contrastado en este campo hace que no siempre sea exigible el conocimiento de los últimos descubrimientos o el manejo de las técnicas más avanzadas. Por tanto, no siempre queda bajo el control de los profesionales sanitarios o puede imputarse a su competencia la emisión de un diagnóstico correcto.

Con estas salvedades, aun constatado en un caso concreto un comportamiento potencialmente responsable, ello no conlleva necesariamente la afirmación de un deber de responder, pues deben examinarse los demás elementos de la responsabilidad. Ciertamente, considero que puede llegar a identificarse un daño jurídicamente indemnizable para todos los potenciales damnificados en este contexto: sea la usuaria de las técnicas y, eventualmente, su marido o pareja de hecho (daño por lesión a su libertad de procreación y, eventualmente, daño patrimonial y moral derivado del nacimiento del niño, en los casos de falso negativo), sea el tercero beneficiario del DGP extensivo (daño moral derivado de la frustración de sus expectativas), sea el propio niño nacido, en los casos de falso negativo (daño moral derivado del hecho mismo de nacer). Sin embargo, no todos estos daños causalmente ligados al comportamiento del profesional sanitario que emite el DGP erróneo (falso positivo o negativo) le pueden ser objetivamente imputables. Y es que, en mi opinión, deben tenerse en cuenta tres criterios clave para resolver la cuestión de forma concluyente: el criterio de la asunción del riesgo, el del fin de protección de la norma y el del incremento del riesgo. Considero, de hecho, que su correcta aplicación permite afirmar sin lugar a dudas que solo encaja en nuestro ordenamiento la reclamación que puedan entablar la usuaria y su pareja en reclamación de una indemnización por la lesión que sufren en su libertad de procreación, derivada de las decisiones adoptadas sobre el falso DGP positivo o negativo; el resto de potenciales reclamaciones, en cambio, deben rechazarse. Ello sitúa las relaciones entre el Derecho y el DGP en este contexto en unos niveles aceptables, redistribuyendo adecuadamente las cargas y riesgos asumidos por todos los intervinientes en la práctica de estas técnicas.

0 Comentarios

Dejar una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

*