Prenda de créditos futuros y contrato pendiente de ejecución: ¿cabe resolver el contrato en interés del concurso?

Prenda de créditos futuros y contrato pendiente de ejecución: ¿cabe resolver el contrato en interés del concurso?

1. Introducción

Los derechos de crédito futuros, esto es, los que están por nacer, pueden utilizarse para garantizar el pago de una obligación. Estos créditos pueden tener su origen en distintas relaciones jurídicas que comprenden desde un contrato hasta una subvención pública o, incluso, una obligación tributaria. El interés de una garantía constituida sobre estos créditos es facilitar la financiación de proyectos empresariales valiosos cuyos activos más atractivos son los flujos futuros de rentas que dichos proyectos son capaces de generar –piénsese, por ejemplo, en las start-ups tecnológicas, en las grandes infraestructuras, o en los espectáculos teatrales, musicales o deportivos-[1]. Por la misma razón, esta garantía también se utiliza como último recurso cuando el deudor apenas dispone de bienes libres con los que asegurar la financiación que necesita.

Como quedó aclarado tras reforma de la Ley Concursal introducida por la disposición final quinta, apartado cuarto de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, esta garantía es resistente frente al concurso y, por lo tanto, produce los efectos propios de cualquier garantía en términos de afección de los créditos pignorados al pago de la obligación y de preferencia sobre el valor de dichos créditos respecto de los demás acreedores del deudor. Eso explica que el acreedor que cuente con esta prenda goce de un privilegio especial sobre el valor de los derechos cedidos en garantía siempre que se cumplan ciertas condiciones [v. art. 90.1.6, segundo párrafo, letra a) LC]. En primer lugar, es necesario que la relación obligatoria de la que están llamados a nacer los derechos de crédito se haya constituido antes de la declaración de concurso, dando lugar a lo que se han denominado “créditos futuros simples”, y en segundo lugar, es necesario que la prenda haya sido constituida en documento público o haya quedado inscrita en el registro público correspondiente[2]. La primera condición se explica porque sólo desde el momento en que se constituye la relación jurídica de la que están llamados a nacer los derechos de crédito éstos quedan afectos al pago de la obligación garantizada. A partir de entonces el acreedor pignoraticio -que es un cesionario limitado de esos derechos de crédito-, incorpora a su patrimonio una expectativa de derecho respecto de los créditos que nacerán de dicha relación obligatoria. Esto significa que, desde ese mismo instante, los derechos de crédito que vayan naciendo de aquélla quedan inmediatamente sujetos al pago del crédito garantizado y se transfieren automáticamente al patrimonio del acreedor pignoraticio para asegurar el pago de dicho crédito. Y todo esto sucede sin que pasen antes por el patrimonio del deudor cedente. Eso significa también que el acreedor pignoraticio puede hacer valer tal afección frente a los demás acreedores del deudor incluso si éste cae en concurso. Ni el deudor-cedente, ni la administración concursal podrán impedir que se produzca el resultado de esa afección[3]. La segunda condición, -esto es, la relativa a la exigencia de documento público o de inscripción- resulta, sin embargo, difícil de explicar. No se entiende bien por qué si el objeto de la garantía es un crédito actual, el legislador sólo exige certeza en la fecha de la constitución de la garantía, mientras que si se trata de créditos futuros (simples) se exige bien documento público para su constitución o bien inscripción registral, para el caso en que se constituya como una prenda sin desplazamiento. Y no se entiende porque no hay, en principio, razones objetivas que justifiquen semejante diferencia de trato[4].

Tras esta intervención del legislador, una de las cuestiones que está aún pendiente de resolver respecto de esta particular forma de garantía es la de saber si la facultad que se reconoce al deudor concursado o en su caso, a la administración concursal de resolver los contratos pendientes de ejecución por ambas partes en interés del concurso (art. 61.2 LC) resulta de aplicación a aquellos supuestos en los que los créditos que constituyen el objeto de la garantía nacen, precisamente, de estos contratos.

2. El dilema de la resolución

Aplicar a las prendas de créditos futuros (simples) la regla recogida en el artículo 61.2 LC plantea un dilema que afecta a la subsistencia de la garantía. Se trata, en definitiva, de decidir si debe permitirse que se resuelva el contrato pendiente de ejecución en interés del concurso, lo que provocaría su destrucción, o si, en estos casos, debe imponerse que se asuma el cumplimiento del contrato pendiente de ejecución para mantener la garantía.

En efecto, asumir el cumplimiento del contrato pendiente de ejecución del que han de nacer los créditos cedidos en garantía posibilitaría la subsistencia de ésta en el concurso y permitiría, con ello, respetar lo pactado antes de la insolvencia entre el deudor y el acreedor pignoraticio que le proporciona financiación. Los acreedores podrían, entonces, confiar en esta forma de garantía para asegurarse frente al riesgo de insolvencia. Ello facilitaría la financiación de proyectos socialmente valiosos, particularmente en aquellos casos en los que los activos más interesantes del patrimonio del deudor sean derechos de crédito, lo cual resulta eficiente desde la perspectiva ex ante. Sin embargo, asumir el cumplimiento de ese contrato supone cumplir con cargo al concurso las obligaciones derivadas de dicho pacto –por ejemplo, en un contrato de arrendamiento de un inmueble, poner a disposición del arrendatario el inmueble arrendado en las condiciones y durante el tiempo pactados; en un contrato de prestación de servicios de limpieza, prestar los servicios acordados, etc.-. Y cumplir el contrato tiene costes para las partes del mismo –siguiendo con los ejemplos, en el caso del arrendamiento, los derivados de la conservación del bien arrendado de manera que pueda seguir sirviendo al arrendamiento, o del pago de las correspondientes tasas e impuestos; en el caso de la prestación de servicios de limpieza, los derivados del pago de salarios y del material necesario para prestar dichos servicios, así como de los impuestos derivados del ejercicio de dicha actividad, etc.-. En una situación de insolvencia, los costes de cumplir el contrato pueden resultar demasiado elevados o, incluso, prohibitivos –piénsese en el caso en el que se opte por liquidar la empresa que presta los servicios de limpieza-. Pues bien, dichos costes no habrían de recaer sólo sobre el deudor insolvente, que es parte del contrato. Habrían de recaer también sobre el conjunto de sus acreedores, dado que ellos son los destinatarios del valor existente en el patrimonio insolvente y, por lo tanto, a quienes afecta cualquier variación de valor que se produzca en el mismo. Así, asumir, en esos casos, el cumplimiento del contrato pendiente de ejecución permitiría reservar un valor en beneficio del acreedor pignoraticio a costa de reducir el valor del patrimonio concursal con cargo al cual se ejecuta dicho contrato. Esta reducción de valor tendría un impacto negativo en la cuota de satisfacción de los demás acreedores concursales e incidiría negativamente en el objetivo de maximizar el valor conjunto de los créditos que persigue el concurso y, por lo tanto, en la eficiencia ex post.

Por el contrario, resolver el contrato en interés del concurso extinguiría la relación obligatoria fuente de los derechos de crédito cedidos en garantía y, con ello, el objeto mismo de la garantía. La parte del crédito que no quedara cubierta por aquélla perdería la condición de garantizada y adquiriría la que le correspondiera según el caso –normalmente, la de crédito ordinario-, debiendo satisfacerse junto al resto de los créditos de la misma clase. En principio, esta opción podría parecer poco respetuosa con lo pactado entre el deudor insolvente y el acreedor pignoraticio y, por ello, podría afectar negativamente a las posibilidades de obtener financiación de los deudores, en particular, de aquéllos que concentran en su patrimonio este tipo de activos. Esto tendría un impacto negativo en la eficiencia ex ante. En efecto, puesto que los acreedores no podrían confiar en la capacidad de esta garantía de asegurar la satisfacción de los derechos de crédito en una situación de insolvencia, bien no habrían de conceder financiación contra esa garantía o bien, de hacerlo, lo harían exigiendo un mayor interés por el mayor riesgo que incorpora la operación. Se encarecería así el coste de la financiación para aquellos operadores cuya única alternativa para asegurar el cumplimiento de sus obligaciones fuera el recurso a los derechos de crédito existentes en su patrimonio. Sin embargo, en esos casos, resolver el contrato en interés del concurso permitiría maximizar el valor del patrimonio concursal al autorizar al deudor a liberarse de un contrato que ha dejado de tener valor para el concurso y evitar, de este modo, la pérdida de valor que representaría el cumplimiento de un contrato cuyo coste es mayor que el beneficio que reporta, lo cual resulta eficiente desde la perspectiva ex post.

3. Respondiendo al dilema: el valor del contrato y la maximización del valor del patrimonio en interés del conjunto de acreedores

Responder a este dilema nos obliga a recordar el sentido de la norma contenida en el artículo 61.2 LC, que contempla la posibilidad de resolver los contratos pendientes de ejecución en interés del concurso. Éste es permitir deshacerse de aquellos contratos que tengan un valor negativo para el concurso, esto es, cuya ejecución imponga al concurso un coste mayor que el valor que incorpora. Esa decisión busca maximizar el valor del patrimonio concursal para maximizar, con ello, el valor agregado de los créditos que han de satisfacerse sobre éste. De ello se sigue que sólo en la medida en que el contrato pendiente de ejecución tenga un valor positivo para el concurso estará justificado asumir su cumplimiento con cargo a éste, pues entonces se maximizará el valor del patrimonio en interés del conjunto de los acreedores concursales. Dicho en otras palabras, sólo en la medida en que lo que recibe el concurso como consecuencia de la ejecución del contrato tenga más valor para éste que lo que le cuesta cumplir lo pactado tendrá sentido asumir el cumplimiento del contrato con cargo al patrimonio insolvente. Entonces, dicho patrimonio valdrá más y, con ello, aumentará el valor disponible para satisfacer al conjunto de los acreedores. Al contrario, imponer el cumplimiento del contrato en aquellos casos en los que tiene un valor negativo para el concurso -esto es, el valor de la prestación adeudada por la parte in bonis es menor que el coste que representa para el concurso cumplir lo pactado-, reduciría el valor del patrimonio concursal en perjuicio de los acreedores que han de satisfacerse con cargo a éste. Tal solución permitiría a la parte in bonis apropiarse del valor existente en dicho patrimonio, esto es, el valor correspondiente a la prestación adeudada, por delante de los acreedores concursales[5]. Y ello a pesar de que el contrato carece de valor para el concurso y su cumplimiento no está justificado. En ese caso, el cumplimiento tendría un claro resultado redistributivo. En efecto, la parte in bonis se apropiaría injustificadamente de un valor superior al que le correspondería como acreedor ordinario –que es como, en principio, sería clasificado su crédito de no asumirse el cumplimiento del contrato-, pues le aseguraría el pago íntegro del mismo con cargo a la masa y a costa de los demás acreedores concursales –y en particular, de los ordinarios-, que deberían satisfacerse sobre el valor restante en el patrimonio concursal tras el pago de dicho crédito.

El hecho de que se hayan pignorado los derechos de crédito que han de nacer del contrato pendiente de ejecución no modifica la conclusión anterior y, por lo tanto, no debe impedir que opere en estos supuestos la facultad reconocida al deudor y, en su caso, a la administración concursal en el art. 61.2 LC. Son tres las razones en las que se fundamenta esta conclusión. La primera es que la pérdida que sufre el acreedor pignoraticio como consecuencia de la resolución de un contrato cuyo valor es negativo es inferior al beneficio que se genera para los acreedores que han de satisfacerse con cargo al patrimonio concursal (a); la segunda es que, en realidad, esta solución es compatible con el valor ex ante de la prenda de créditos futuros (b), y la tercera es que en circunstancias como ésta el deudor carecerá de incentivos para cumplir un contrato pendiente de ejecución cuyo valor es negativo (c). Vamos a examinar a continuación brevemente cada una de ellas.

(a) En primer lugar, resolver un contrato pendiente de ejecución del que han de nacer los créditos que han sido cedidos en garantía no debería plantea dificultades cuando el beneficio que resulta de respetar el valor ex ante de la garantía real es inferior a los costes que la realización de esa garantía impone al conjunto de los acreedores. En otro lugar, ya tuvimos ocasión de explicar que la moderación del valor ex ante de una garantía está justificada desde el punto de vista de la eficiencia a fin de maximizar el valor del patrimonio concursal en interés del conjunto de los acreedores[6]. Pues bies, esto es, precisamente, lo que sucede cuando se ejercita la resolución en interés del concurso para que sólo se cumplan con cargo a éste aquellos contratos que hacen que el patrimonio concursal valga más y, por lo tanto, que permitan maximizar la cuota de satisfacción de los acreedores concursales. Cuando el contrato pendiente de ejecución tiene un valor negativo para el concurso, los beneficios de cumplir el contrato y hacer posible la realización de la garantía son inferiores a los costes que esta solución impone a los demás acreedores concursales. En estos casos, exigir que se asuma el cumplimiento del contrato con cargo al concurso para asegurar el mantenimiento la garantía obligaría a los acreedores ordinarios a sacrificar parte del valor existente en el patrimonio concursal para hacer posible la satisfacción preferente tanto de la parte in bonis, como del acreedor pignoraticio. Eso se traduciría en la reducción del valor disponible para aquéllos y, por lo tanto, de la cuota que les podría corresponder, en la medida en que obtendrían menos valor que si se optara por no cumplir el contrato. En estas circunstancias, resolver el contrato pendiente de ejecución cuyo valor es negativo es la opción que maximiza el valor conjunto de los derechos de crédito, pues evita la pérdida de valor que se deriva del cumplimiento del contrato e impide que unos acreedores realicen su crédito a costa de otros –la parte in bonis y el garantizado a costa de los ordinarios- al reducir las diferencias existentes entre ellos[7]. Nótese que en el modelo expuesto, todos quedarían reducidos a la condición de ordinarios y seguirían la misma suerte –en principio, la parte in bonis tendría un crédito ordinario derivado del incumplimiento del contrato y el acreedor garantizado otro por la parte del crédito que no resultara cubierta por la garantía-.

Sin embargo, hay que advertir de inmediato que esto no sería así en nuestro derecho positivo, pues en el modelo consagrado en la Ley Concursal –en contraste con lo que sucede en otros ordenamientos- el legislador ha calificado ese crédito de la parte in bonis como crédito contra la masa sin que haya razones convincentes que justifiquen esa decisión (v. arts. 61.2.2 y 84.2.6 LC). A fin de cuentas, se trata de un crédito que tiene su origen en una relación jurídica constituida antes de la declaración de concurso y que, por lo tanto, ha de tener, en principio, la consideración de crédito concursal –y no de crédito contra la masa-.

Dicho lo anterior, lo cierto es que el acreedor que ex ante adquirió una garantía real para rebajar el riesgo que incorporaba su crédito tiene derecho a que se le compense el daño que produce ex post la resolución del contrato pendiente de ejecución y la desaparición de la garantía. No debe olvidarse que, con carácter general, pesa sobre el deudor-cedente el deber de abstenerse de llevar a cabo toda conducta que pueda perjudicar el derecho del cesionario[8]. En nuestro caso, dado que se había constituido una garantía sobre los créditos que habrían de nacer de ese contrato pendiente de ejecución, deberá acordarse al acreedor pignoraticio una reparación que le compense por el daño que experimenta como consecuencia de la resolución de dicho contrato y la pérdida de la garantía. La posibilidad de obtener esta compensación es importante porque permite internalizar los costes de la decisión de resolver el contrato en interés del concurso. Esto significa que quienes se benefician de la resolución del contrato asumen los costes que ésta impone. Se evita, así, que la resolución se utilice para redistribuir valor entre los acreedores, esto es, para que los acreedores de peor condición puedan apropiarse de aquella parte del valor del patrimonio insolvente que, en principio, correspondería al acreedor pignoraticio en tanto que acreedor que ex ante es de mejor condición. De este modo, se maximiza el valor conjunto de los distintos derechos de crédito en juego y no se realiza el valor de los créditos ordinarios a costa del que correspondería a los garantizados. Más aún. Obligar al concurso a pagar por “salir” del contrato e indemnizar los daños que genera la decisión de resolverlo en interés del concurso es importante desde una perspectiva ex ante para incentivar el cumplimiento del contrato pendiente de ejecución en aquellos casos en los que éste tiene un valor positivo y pretende sustituirse por otro que genera más valor. En esos supuestos, la indemnización permite al acreedor pignoraticio participar, junto con el resto de los acreedores del deudor, en la ganancia adicional que produce el incumplimiento del contrato originario y la celebración de un nuevo contrato hasta el límite del nominal de su crédito. De este modo, se internalizan los costes de la decisión y se reduce el interés de resolver el primer contrato y reemplazarlo por otro que genere más valor, en la medida en que lo que quede para repartir entre los demás acreedores sea menor que el que quedaría si se cumpliera el primer contrato[9].

(b) En segundo lugar, frente a lo que inicialmente pudiera parece, permitir la resolución del contrato pendiente de ejecución cuando su valor es negativo es compatible con el valor ex ante de esta garantía. A diferencia de lo que sucede con otras garantías reales, la prenda de créditos futuros (simples) se caracteriza por la volatilidad del objeto de la garantía y, por lo tanto, por una mayor incertidumbre acerca de su capacidad para proteger a los acreedores frente al riesgo de insolvencia. No debemos olvidar que el deudor-cedente mantiene las facultades que se derivan del contrato del que están llamados a nacer los créditos. En virtud del contrato de cesión, en principio, sólo se ceden los derechos de crédito que nacerán de dicho contrato y no la totalidad de la posición jurídica que el cedente tiene como parte de éste. Esto explica que el deudor-cedente conserve la posibilidad de disponer del mismo y, con ello, de impedir que sigan naciendo los derechos de crédito que constituyen el objeto de la garantía. En este sentido, resultan particularmente reveladoras las palabras de von Tuhr:

“El hecho de disponer anticipadamente de un crédito futuro hace que en el momento en que, a no ser por la cesión, hubiera nacido a favor del cedente, se produzca en la persona del cesionario. El cedente, vinculado por su acto prematuro de disposición, no puede impedir que este resultado se produzca” […] “En cambio, el cedente no queda imposibilitado, por la cesión de un crédito futuro, para cancelar la obligación de que había de nacer el crédito, frustrando con ello la adquisición del cesionario. Así, por ejemplo, el arrendador que haya cedido los futuros alquileres, es dueño de denunciar, en su caso, el contrato, impidiendo con ello que los alquileres cedidos se produzcan. Esta conducta puede, en ciertos casos, suponer un quebrantamiento de los deberes contraídos para con el cesionario. Pero aunque el arrendador prometa al cesionario no denunciar prematuramente el contrato de alquiler, esta promesa sólo engendra efectos personales y no despoja al arrendador de la posibilidad de denunciar el contrato. Esto implicará para el adquirente un riesgo inseparable de la adquisición de créditos futuros”[10].

Todo lo anterior nos lleva a entender que la prenda de créditos futuros (simples) tiene ex ante menos valor que otras formas de prenda, en particular, la constituida sobre créditos actuales. Siendo esto así, no hay razones para hacer de mejor condición en el concurso al titular de una prenda de créditos futuros (simples) que fuera del mismo impidiendo al deudor –o en su caso a la administración concursal- deshacerse de aquellos contratos que tienen un valor negativo, cuando, sin embargo, sí podría desvincularse del contrato fuera del mismo a cambio de compensar los daños que se ocasionaran.

(c) En tercer lugar, impedir que el deudor-cedente o, en su caso, la administración concursal, puedan resolver en interés del concurso un contrato cuyo valor es negativo no tendría interés de cara a proteger el valor ex ante de la garantía. Esta solución tampoco permitiría evitar las consecuencias negativas que la resolución en interés del concurso tiene para el acreedor pignoraticio-cesionario del crédito. En efecto, puesto que el rendimiento que el deudor-cedente puede esperar del contrato es negativo, lo más probable es que descuide el objeto de la garantía[11]. En lo que ahora interesa, esto significa que, confrontado con un contrato de valor negativo que se destina, además, principalmente al pago del acreedor pignoraticio-cesionario del crédito, el deudor-cedente no tendrá incentivos para cumplir aquellas obligaciones derivadas del contrato que le resulten más gravosas –e., en el ejemplo del arrendamiento, abandonará el mantenimiento del inmueble, dejará de abonar determinados servicios e impuestos que sean de su cargo, etc.-. Ese comportamiento del deudor puede dar lugar a un incumplimiento que legitimará a la parte in bonis a recurrir a los remedios que el ordenamiento jurídico le proporciona. En particular, podrá optar por resolver el contrato, extinguiendo con ello la relación jurídica fuente de los contratos origen de la garantía, y reclamar la correspondiente indemnización por daños derivados del incumplimiento (v. art. 62 LC). El acreedor pignoraticio-cesionario del crédito se encontrará, entonces, en una situación análoga a aquélla en la que se encontraría si el deudor-cedente o, en su caso, la administración concursal, hubieran resuelto el contrato en interés del concurso, esto es, perderá la garantía de los créditos que deberían haber nacido del contrato y la parte no cubierta de la obligación principal deberá satisfacerse en la clase que corresponda –normalmente, como un crédito ordinario-.

4. La aplicación del régimen de los contratos pendientes de ejecución a la prenda de créditos futuros

Una vez resuelto el dilema, procede examinar cuáles son las consecuencias de aplicar el régimen de los contratos pendientes de ejecución a la prenda de créditos futuros (simples). En el supuesto de que el deudor –o en su caso, la administración concursal-, opten por resolver el contrato en interés del concurso, la parte del crédito que quede cubierta por la garantía se satisfará como un crédito con privilegio especial (art. 90.1.6 LC). Sin embargo, como ya hemos apuntado, la parte del crédito que deje de estar cubierta por la garantía como consecuencia de la resolución perderá la condición de privilegiada. Ésta deberá satisfacerse entonces en el concurso en la clase que le corresponda que, en principio, será la de los créditos ordinarios (art. 90.3 LC). Pero, además, el acreedor pignoraticio gozará de un crédito contingente por el daño que sufra como consecuencia de la pérdida de la garantía (art. 87.3 LC). El valor de éste vendrá determinado por la diferencia entre el valor que habría recibido de haberse respetado la garantía y el valor que efectivamente le corresponda en el concurso tras haber perdido la misma. Para asegurar la realización de ese crédito en caso de liquidación podrá solicitarse del juez del concurso que lo tome en consideración dotando las reservas necesarias para poder hacer frente al pago del mismo (art. 87.4 LC). En ese caso, para calcular dichas reservas habrá que estimar el valor del crédito contingente, que vendrá dado por el importe máximo del daño que podría experimentar el acreedor pignoraticio como consecuencia de la pérdida de la garantía. Una vez calculada la cuota que corresponde a cada acreedor como consecuencia del reparto, el crédito correspondiente a la indemnización dejará de ser contingente y podrá realizarse sobre el patrimonio concursal. Ahora bien, habrá que realizar los ajustes oportunos en función de las cantidades que el acreedor pignoraticio pueda recibir como acreedor ordinario para que la suma de todas las cuotas, esto es, las correspondientes al crédito, como privilegiado y como ordinario, y la correspondiente a la indemnización, no exceda el nominal del crédito originario.

En el caso de que el deudor o, en su caso, la administración concursal opten por el cumplimiento del contrato, como anticipábamos, el crédito así garantizado tendrá la consideración de crédito con privilegio especial en el concurso. El problema que se plantea entonces es el de la determinación del valor de dicho crédito. En concreto, se ha puesto en cuestión la posibilidad de descontar el 10 por 100 del valor de la garantía en los términos previstos en el art. 94.5 LC. Al respecto, se ha apuntado que, en buena parte de los casos, esta garantía es líquida y el acreedor puede realizar la misma cobrando los derechos cedidos hasta cubrir el valor del crédito así garantizado. Por lo tanto, se entiende que entonces no estaría justificado el descuento[12]. Sin embargo, este argumento no basta por sí sólo para evitarlo. Aunque se trate de una garantía líquida, su realización puede imponer todavía costes al concurso. Piénsese, por ejemplo, en el caso en que la obligación principal no esté vencida y hayan de depositarse en una cuenta las cantidades recibidas en concepto de pago del crédito hasta que venza la obligación garantizada. O piénsese también en las dificultades que pueden surgir para obtener el pago de los créditos cedidos –por ejemplo, porque el deudor cedido invoque excepciones tendentes a evitar el cumplimiento de la obligación y obligue a litigar para dirimir la discrepancia-. En estos supuestos difícilmente puede entenderse que la realización de la garantía no impone coste alguno al concurso –en términos de dinero, esfuerzo, etc-. Así las cosas, sólo cuando la realización de la garantía sea verdaderamente “neutra” para el concurso, esto es, no genere ningún coste para el mismo, cabrá proceder a reducir teleológicamente la regla contenida en el art. 94.5 LC y no practicar el descuento del 10 por 100 del valor de la garantía previsto en dicha norma. De no ser así, deberá procederse al descuento.

5. Conclusiones

Como hemos tenido ocasión de comprobar, el carácter futuro de los derechos de crédito incorpora mayor incertidumbre a la prenda de créditos en comparación con otras formas de garantía y hace que su valor ex ante sea menor. A fin de cuentas, su subsistencia depende de la decisión del deudor-cedente de mantener el contrato y de permitir, con ello, que sigan naciendo los créditos objeto de la misma. Tal y como hemos visto, dicha subsistencia no estará justificada en el concurso cuando el contrato pendiente de ejecución tenga un valor negativo y, por lo tanto, el coste que la resolución impone al acreedor pignoraticio sea inferior al beneficio que se genera para el conjunto de los acreedores. La mayor incertidumbre que incorpora la garantía no significa que carezca de resistencia concursal o que carezca de valor frente al riesgo de insolvencia. En modo alguno. Por una parte, la prenda de créditos futuros (simples) goza de resistencia frente al concurso en la medida en que el legislador ha reconocido valor a dicha afección en sede concursal y el acreedor que se beneficia de la misma puede satisfacerse con cargo a los créditos cedidos, siempre que el deudor insolvente –o en su caso, la administración concursal- asuman el cumplimiento del contrato. Por otra, precisamente porque se le reconoce eficacia frente al concurso, el acreedor pignoraticio que pierde la garantía como consecuencia de la resolución del contrato tiene derecho a obtener una indemnización por el daño sufrido. Esta indemnización contribuye a minimizar la pérdida de valor que le impone dicha resolución –con los límites derivados de la insolvencia del deudor-, y le permite participar en el valor que genera para el concurso la salida de un contrato poco valioso tomando en consideración su valor ex ante. Quedan, asimismo, de este modo internalizados los costes derivados de dicha decisión y se incentiva el cumplimiento de los contratos valiosos, en la medida en que cuando el contrato tiene un valor positivo para el concurso, hace más interesante cumplir que incumplir. En la solución propuesta la eficiencia ex ante y la eficiencia ex post confluyen. Y ello a pesar de lo que a primera vista podía parecer. Ciertamente, la garantía queda afectada al objeto de permitir la salida de aquellos contratos que no son valiosos para el concurso y de maximizar el valor del patrimonio insolvente en interés del conjunto de los acreedores (perspectiva ex post). Sin embargo, por una parte, esta solución es compatible con el valor ex ante de la misma, que como hemos visto, incorpora una mayor incertidumbre que una prenda de créditos actuales y, por otra, no debería tener consecuencias negativas significativas en términos de incremento del coste del crédito y, por ende, de los incentivos para la inversión (perspectiva ex ante) en la medida en que se reconoce a dicho acreedor el derecho a una compensación que contribuye a minimizar la pérdida en los términos indicados.

***

[1] No en vano los clubes de fútbol han protagonizado algunos de los casos examinados por la jurisprudencia de pignoración de créditos futuros en garantía de obligaciones. Como muestra, véanse la STS 6-XI-2013 en la que el Real Oviedo, SAD había pignorado los derechos de créditos derivados de un contrato de patrocinio celebrado con el Principado de Asturias a favor de una entidad bancaria, así como la STS 13-III-2017, en la que el Real Club Deportivo de la Coruña, SAD había pignorado a favor de la AEAT, entre otros, sus derechos sobre las quinielas, así como sus derechos audiovisuales. Respecto del valor de esta garantía en la industria del entretenimiento, v. C.K. ODINET, “Testing the Reach of UCC Article 9: The Question of Tax Credit Collateral in Secured Transactions”, South Carolina Law Review, vol. 64, 2012-2013, pp. 143-183, disponible en versión electrónica, en http://ssrn.com/abstract=1997516, pp. 1-31, pp. 10-11. Asimismo, respecto de la obra pública, v. J. PULGAR, “Sociedades concesionarias de obra pública, pignoración de créditos y concurso de acreedores”, RdS, nº 40, 2013, pp. 3-48 (versión electrónica), pp. 16-18.

[2] La Ley concursal contempla una tercera condición en el caso de que los créditos nazcan de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos. Éstos habrán de cumplir lo dispuesto en el art. 261.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, remisión ésta que ahora ha de entenderse realizada al art. 273.3 LCSP, que sustancialmente dispone lo mismo.

[3] F. PANTALEÓN, “La cesión de créditos”, ADC, vol. 41, nº 4, 1988, pp. 1033-1132, pp. 1044 y 1095.

[4] Para una crítica de esta regla, v. F. PANTALEÓN/B. GREGORACI, “El alcance de la resistencia de la prenda de créditos futuros”, RcP, nº 20, 2014, páginas 1-20 (versión electrónica), p. 4.

[5] Desde una aproximación económica, T.H. JACKSON, The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harvard University Press, Cambridge-Londres, 1986, pp. 108-109. En la literatura alemana, v. también W. MAROTZKE, Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, Luchterhand, Berlín, 2ª ed., pp. 42-44. Entre nosotros, ya contemplamos la posibilidad de rechazar el cumplimiento del contrato cuando el valor para los acreedores de la prestación contratada es inferior a su coste en N. BERMEJO, Créditos y quiebra, Civitas, Madrid, 2002, p. 379.

[6] BERMEJO (2002), pp. 153-154.

[7] En este sentido, JACKSON (1986), p. 109.

[8] F. PANTALEÓN, “Comentario del artículo 1529 CC”, en C. PAZ-ARES et al. (dirs), Comentario del Código civil, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, t. II, pp. 1031-1034, p. 1032; id., voz “cesión de créditos”, Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, t. I, pp. 1021-1025, p. 1124 .

[9] En este punto, resultan de interés los comentarios de J. ALFARO “Un estudio experimental sobre el remedio eficiente del incumplimiento contractual”, pp. 1-3, p. 3, disponible en http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2017/04/un-estudio-experimental-sobre-el.html.

[10] A. VON TUHR, Tratado de las obligaciones, Comares, Granada, 2007, pp. 505-506, nota nº 96.

[11] Sobre este punto, v. J. TIROLE, The Theory of Corporate Finance, Princeton University Press, Princeton, 2006, p. 167.

[12] Por ejemplo, A. CARRASCO, “Comentario a la Reforma Concursal del Real Decreto Ley 11/2014”, Análisis GA&P, 2014, pp. 1-11, pp. 1-2, disponible en http://www.gomezacebo-pombo.com/media/k2/attachments/comentario-a-la-reforma-concursal-del-real-decreto-ley-11-2014.pdf.

 

Esta entrada es un resumen del trabajo publicado en InDret, nº 3, 2018 y en ADCo, nº 46, 2019.

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