Los clubes sociales de cannabis: entre el autoconsumo y el tráfico de drogas

Los clubes sociales de cannabis: entre el autoconsumo y el tráfico de drogas

1. Los Clubes Sociales de Cannabis

Los Clubes Sociales de Cannabis son asociaciones que, además de dedicarse al estudio y la divulgación de las propiedades del cannabis, establecen generalmente un sistema de cultivo y distribución para el consumo de los propios socios.

En España, estas asociaciones surgieron en torno al movimiento antiprohibicionista de finales de los años 80 del pasado siglo, como una propuesta alternativa a la regulación de las drogas en general y del consumo de marihuana en particular. Una de las pioneras fue la Asociación Ramón Santos de Estudios del Cannabis (ARSEC), que se constituyó en Barcelona, en 1991.

Aprovechando que el Tribunal Supremo había reconocido desde un primer momento que el delito de tráfico de drogas del entonces art. 344 del Código Penal (art. 368 CP 1995) sólo se comete cuando se promueve, favorece o facilita el consumo de drogas por parte de terceras personas y que, consecuentemente, tanto el consumo propio como la tenencia para el consumo propio no son conductas incluidas en dicho delito, durante los años 90 se empezaron a realizar cultivos colectivos de cannabis en la confianza de que, tratándose de cultivos destinados al consumo propio, no deberían considerarse delictivos. El mismo Tribunal Supremo había llegado a admitir además que, en determinados supuestos, cumpliendo una serie de requisitos, el consumo compartido y la tenencia para el consumo compartido pueden interpretarse igualmente como modalidades atípicas de consumo propio o autoconsumo.

En ese contexto de teórica impunidad del cultivo compartido, a finales del pasado siglo y comienzos del presente empezaron a constituirse, sobre todo en Cataluña y en el País Vasco, los primeros Clubes Sociales de Cannabis. Los Juzgados y las Audiencias Provinciales tendían a absolver a sus promotores apelando unas veces al principio de insignificancia o al escaso riesgo producido sobre el bien jurídico de la salud pública y otras veces a la propia doctrina del consumo compartido desarrollada por el Tribunal Supremo.

A pesar de que, en una ocasión, el Tribunal Supremo (Sentencia  1377/1997, de 17 de noviembre) llegó a pronunciarse expresamente sobre este tipo de casos y condenó por un delito de tráfico de drogas a los responsables de un cultivo compartido de cannabis auspiciado por ARSEC, el argumento utilizado para ello se centró más en el riesgo sobre el bien jurídico de la salud pública que en la doctrina del consumo compartido.

Ello permitió que, durante algunos años, las sentencias sobre este tipo de supuestos siguieran siendo absolutorias y que, al mismo tiempo, fuera aumentando el número de clubes o asociaciones de consumidores de cannabis, hasta llegar a los cerca de 1000 que se calcula que existen actualmente en España.

2. Su situación jurídica actual

La situación, sin embargo, ha cambiado considerablemente en los últimos tres años, a raíz de un serie de sentencias del Tribunal Supremo que ponen expresamente en duda la posibilidad de aplicar en estos casos la doctrina del consumo compartido.

El punto de inflexión lo marca la Sentencia de Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 484/2015, de 7 de septiembre. En esta sentencia se plantea la responsabilidad penal de los directivos de la Asociación de Estudios y Usuarios del Cáñamo EBERS, una asociación constituida en el año 2010, que aparecía en el Registro General de Asociaciones del País Vasco y que contaba con cerca de 290 socios. En los Estatutos de la asociación se reconocían como finalidades de la misma, además del estudio y la divulgación de las propiedades del cáñamo -en relación sobre todo con el tratamiento terapéutico de dolencias o enfermedades como el cáncer, la artritis o la esclerosis múltiple, por ejemplo-, el desarrollo de un proyecto de cultivo y consumo compartido, dentro de los márgenes establecidos por la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, renunciando así a contraprestaciones económicas y procurando evitar el riesgo de un consumo indiscriminado por parte de personas ajenas a la asociación. A estos efectos, se exigía a los socios que reconocieran su condición de consumidores habituales de cannabis y asumieran el compromiso de no facilitar el producto a terceras personas. La cantidad cultivada para cada uno de los socios era la correspondiente al consumo previsto para seis meses, con un límite máximo de 2 gramos diarios. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Secc. 2ª) 42/2014, de 16 de abril, siguiendo la tónica de la mayoría de los tribunales, había absuelto a los acusados alegando que el cultivo compartido, como variante del consumo compartido, es una conducta dedicada al consumo personal y resulta, por tanto, atípica. La idea de la que se parte es que si el cultivo para el consumo propio no constituye delito, el cultivo para el consumo compartido tampoco puede constituir delito. El Tribunal Supremo, en cambio, examinando los requisitos que la jurisprudencia venía exigiendo para aplicar la doctrina del consumo compartido, considera que en este caso no se produce realmente una conducta de este tipo, sino un acto de promoción o favorecimiento del consumo ilegal por parte de terceros, por lo que casa la sentencia de la Audiencia Provincial y condena a los acusados por un delito de tráfico de drogas del art. 368 CP. Para comprender la discrepancia, conviene explicar un poco más la doctrina del consumo compartido.

Esta doctrina, desarrollada por el Tribunal Supremo desde los años 80 del pasado siglo, establece que las entregas de droga en el momento del consumo compartido, así como las adquisiciones o posesiones de droga destinadas a un posterior consumo compartido, pueden considerarse atípicas, en primer lugar por el menor riesgo que representan para el bien jurídico de la salud pública y en segundo lugar, y sobre todo, por su posible equiparación a los actos de autoconsumo que el legislador ha decidido dejar fuera del tipo delictivo. En los casos concretamente de tenencia para el consumo compartido -como por ejemplo en los denominados casos de bolsa común o de compra compartida-, entiende el Tribunal Supremo que lo que se produce en realidad es una tenencia colectiva, pues la persona que se dispone a distribuir la droga la tiene en su poder como un mero servidor de la posesión, en nombre de las personas que la han encargado, que son quienes adquieren o tienen materialmente la droga con objeto de realizar un posterior acto de consumo propio. Conforme a este doctrina, por tanto, los actos de cultivo compartido que se llevan a cabo en el seno los Clubes Sociales de Cannabis por decisión de los propios socios podrían ser vistos, en principios, como atípicos supuestos de autoconsumo.

Desde un primer momento, no obstante, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de requisitos para poder aplicar la doctrina del consumo compartido. Esos requisitos, que se reproducen casi literalmente desde la Sentencia 211/1997, de 21 de febrero, son los siguientes: 1) los consumidores han de ser adictos o consumidores habituales, 2) el consumo debe producirse en lugar cerrado, 3) la cantidad de droga ha de ser insignificante, 4) el número de consumidores tiene que ser reducido, 5) debe tratarse de personas ciertas y determinadas y 6) el consumo ha de producirse de manera inmediata.

En el caso de la asociación Ebers, al igual que en el de otras asociaciones similares que llegaron a ser enjuiciadas por el Tribunal Supremo después de que se recurrieran las sentencias absolutorias de las correspondientes Audiencias Provinciales -como las asociaciones Three Monkeys (STS 596/2015, de 5 de octubre), Pannagh (STS 788/2015, de 9 de diciembre), María de Gracia (STS 536/2016, de 27 de junio), Datura (STS 571/2016, de 29 de junio) y Línea Verde (STS 698/2016, de 7 de septiembre)-, el Tribunal Supremo descartó que se pudiera aplicar la doctrina del consumo compartido, apelando principalmente a: 1) la magnitud de las cantidades de droga manejadas, 2) el riesgo de difusión derivado de la incapacidad de controlar que los socios entreguen la droga a terceras personas, 3) el elevado número de socios, 4) la institucionalización y vocación de permanencia de la asociación, 5) la apertura a nuevas y sucesivas incorporaciones y 6) el carácter no necesariamente inmediato, simultáneo y compartido del consumo final de la droga. Tales aspectos, además de contradecir los tradicionales requisitos de la doctrina del consumo compartido, son claros indicios, según el Tribunal Supremo, de que en este tipo de casos más que un autoconsumo compartido lo que se produce es la promoción o favorecimiento del consumo ilegal.

Una vez declarada la tipicidad de la conducta, no obstante, el Tribunal Supremo aprecia en estos supuestos un error de prohibición vencible que reduce la culpabilidad de los acusados (art. 14.3 CP). Reconoce así que, en cierta medida, las sentencias absolutorias que venían dictando los tribunales inferiores, la facilidad para inscribir las asociaciones en los respectivos Registros y la existencia de algunas iniciativas legislativas para regular los Clubes Sociales de Cannabis en Comunidades Autónomas como las de Navarra, País Vasco y Cataluña, podía haber llevado a los acusados a pensar que su conducta no resultaba antijurídica, aunque no hasta el punto de poder apreciar un error invencible que excluyera por completo su culpabilidad.

Curiosamente, esta cuestión relativa al error de prohibición (que algunos Votos Particulares de las sentencias citadas proponían calificar de “invencible”) es la que, en última instancia, por razones procesales, está conduciendo a la absolución de los responsables de las asociaciones de consumidores de cannabis. Al resolver el recurso de amparo interpuesto por los condenados en el caso Ebers, la Sentencia del Tribunal Constitucional 146/2017, de 14 de diciembre, critica que el Tribunal Supremo, en su Sentencia 484/2015, de 7 de diciembre, después de casar la Sentencia de la Audiencia Provincial y proclamar la tipicidad de la conducta, se pronunciara directamente sobre el error de prohibición, pues tratándose de una cuestión que no era exclusivamente técnica o jurídica, sino que afectaba también a la valoración de los hechos, lo correcto hubiera sido haber oído a los acusados, produciéndose en caso contrario una vulneración del art. 24.2 de la Constitución. Se anula por ello la Sentencia del Tribunal Supremo, tanto en la parte que casa la Sentencia de la Audiencia Provincial, como en la parte en la que se dicta la nueva sentencia apreciando el error de prohibición vencible. Posteriormente, el Tribunal Supremo, en la Sentencia 91/2018, de 21 de febrero, en la que se viene a dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Constitucional, considera que, en la medida en que la cuestión del error no se había planteado en instancia, no procede reenviarla a la Audiencia Provincial, y que una vez aceptada la posible existencia de un error de prohibición -y no estando en condiciones de descartar el carácter invencible del mismo, por no haber presenciado la prueba ni haber oído a los procesados-, lo más apropiado es decretar la absolución. Idéntico desarrollo ha seguido el caso de la asociación Pannagh, con la Sentencia del Tribunal Constitucional 37/2018, de 23 de abril, concediendo el amparo, y la Sentencia del Tribunal Supremo 352/2018, de 12 de julio, no remitiendo la cuestión a la Audiencia Provincial y absolviendo directamente a los acusados por error de prohibición invencible. En cambio, en el caso de la asociación Three Monkeys, en el que sí se había planteado en instancia la cuestión del error de prohibición, una vez que la Sentencia del Tribunal Constitucional 36/2018, de 23 de abril, concede al amparo, la Sentencia del Tribunal Supremo 373/2018, de 19 de julio, decide reenviar la cuestión a la Audiencia Provincial.

Más allá de la cuestión relativa a la situación actual en la que se encuentran los responsables de las asociaciones de consumidores de cannabis y de la compleja cuestión procesal relativa a la posibilidad del Tribunal Supremo de pronunciarse -incluso de manera absolutoria- sobre ciertos aspectos de carácter fáctico (cuestión criticada en algún Voto Particular de estas últimas sentencias del Tribunal Supremo), es importante valorar el estado de la cuestión y plantear cuál debería ser el tratamiento jurídico de las asociaciones de consumidores de cannabis.

3. Valoración crítica

A la vista de la jurisprudencia más reciente sobre este tema, no puede evitarse una cierta sensación de incertidumbre. Aunque desde la Sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, es evidente que no se puede apelar directamente a la doctrina del consumo compartido para tolerar el cultivo y la distribución de marihuana en el seno de las asociaciones de consumidores de cannabis, no queda del todo claro en qué supuestos o bajo qué condiciones se puede cumplir con las exigencias de esta doctrina.

Parece claro que en aquellos casos, relativamente frecuentes, en los que un grupo de personas cultivan unilateralmente una gran cantidad de cannabis para posteriormente, presentándose como asociación, ir distribuyendo la droga, a cambio del pago de una determinada cuota, a quienes se limitan a anotar sus datos personales en un registro, lo que se produce es un acto de promoción o favorecimiento del consumo ilegal de drogas y no un acto de autoconsumo o de cultivo compartido (Así, por ejemplo, en las recientes SSTS 182/2018, de 17 de abril, y 584/2018, de 20 de diciembre). Pero en el caso de otras muchas asociaciones, como las que representan los Clubes Sociales de Cannabis que forman parte de la Federación de Asociaciones Cannábicas de España (FAC), que siguen unos protocolos o unos controles más estrictos, la cuestión no resulta tan sencilla. Los criterios ofrecidos por el Tribunal Supremo no son lo bastante precisos. No queda claro por ejemplo qué tipo de controles podrían ser suficientes para descartar o reducir a un límite tolerable el riesgo de difusión de la droga a terceras personas, qué cantidades de droga podrían consideradas insignificantes, qué número de socios podría ser aceptable o qué relevancia tendría que se restringiera o se limitara de alguna forma la incorporación de nuevos socios. En uno de los Votos Particulares de la Sentencia 484/2015, de 7 de septiembre, además de criticarse la imprecisión de los criterios apuntados por la Sentencia para poder aplicar la doctrina del consumo compartido, se sugería, en este mismo sentido, que podría ser suficiente por ejemplo con reducir el número de socios a un máximo de 30 (en la normativa uruguaya se prevé un limite de 45) o con establecer un período de carencia prolongado desde el momento en el que alguien se hace socio hasta el momento en el que adquiere el derecho a disponer de la droga.

A este respecto, convendría en primer lugar reflexionar un poco más sobre el verdadero fundamento de la doctrina del consumo compartido, pues muchos de los criterios apuntados por el Tribunal Supremo no parecen guardar relación con el significado de esta doctrina. Lo importante debería ser que la conducta pueda equiparase a un supuesto de consumo propio o autoconsumo, y para ello basta con que la decisión de los consumidores sea lo suficientemente unilateral y espontanea como para restar relevancia a la contribución de quien hace entrega de la droga, cuya conducta pasaría a interpretarse no ya como un acto de promoción o de favorecimiento, sino como una contribución neutra o socialmente adecuada, semejante a la que tradicionalmente se atribuye al servidor de la posesión en los casos de compra compartida. Desde este punto de vista, los criterios relativos a la cantidad de droga o a la valoración del riesgo de que la droga llegue a terceras personas no deberían ser distintos de los que se siguen en los supuestos de consumo propio o de tenencia para el consumo propio, en los que no se pone en duda la atipicidad de la conducta por el mero hecho de que exista la posibilidad de que la droga llegue al alcance de un tercero, sino que se valora si, en función de la cantidad de consumo medio diario y otra serie de criterios indiciarios, puede entenderse que la tenencia esta destinada al consumo propio en lugar de estar preordenada al tráfico. A estos efectos, de hecho, podría ser irrelevante que el consumo del cannabis se produjera en el mismo local de la asociación o en cualquier otro sitio, del mismo modo que es irrelevante cuando se trata de un caso claro de cultivo o tenencia para el consumo propio.

Quizá los aspectos más delicados sean los relativos a que la asociación esté abierta constantemente a nuevas incorporaciones, cuente con un elevado número de socios o tenga una estructura con vocación de permanencia, pues tales aspectos pueden ser indicios de una mayor alteridad en la relación entre los responsables de la asociación y los futuros consumidores. Son, sin embargo, aspectos tan genéricos e indeterminados que hubiera sido deseable una mayor precisión por parte del Tribunal Supremo, en la línea por ejemplo que propone el Voto Particular.

Por lo demás, dada la proliferación de este tipo de asociaciones de consumidores y teniendo en cuenta lo difícil que es establecer unos criterios precisos para delimitar en estos supuestos los actos de autoconsumo y los actos de tráfico, lo ideal sería que el legislador recobrara su protagonismo en el actual debate político-criminal y ofreciera algún tipo de regulación sobre la forma en la que pueden operar las asociaciones de consumidores de cannabis. Eso es precisamente lo que ha intentado el legislador autonómico en Navarra (Ley Foral 24/2014, de diciembre), en el País Vasco (Ley 1/2016, de 7 de abril) y en Cataluña (Ley 13/2017, de 6 de julio). El Tribunal Constitucional, no obstante, ha considerado que tales iniciativas invaden la competencia del Estado en materia de legislación penal porque al regular el funcionamiento de las asociaciones de consumidores de cannabis, delimitan de alguna manera el alcance del delito de tráfico de drogas del art. 368 CP, declarando por ello la inconstitucionalidad tanto de la ley navarra (STC 144/2017, de 14 de diciembre), como de la ley catalana (STC 100/2018, 19 de septiembre), y admitiendo la constitucionalidad de la ley vasca solamente porque en ella se establece una remisión a una normativa reglamentaria posterior y no se llega a producir a una regulación detallada sobre la materia (STC 29/2018, de 8 de marzo).

En cualquier caso, habida cuenta de que la inconstitucionalidad de estas leyes autonómicas está motivada por cuestiones competenciales, cabe la esperanza de que en algún momento el legislador estatal siga el ejemplo y ofrezca una regulación que contribuya a aclarar la incierta situación jurídica en la que se encuentran actualmente los Clubes Sociales de Cannabis.

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