La sentencia del TJUE en el asunto Achmea frente a los laudos arbitrales condenando a España por los cambios regulatorios en el sector de las energías renovables

La sentencia del TJUE en el asunto Achmea frente a los laudos arbitrales condenando a España por los cambios regulatorios en el sector de las energías renovables

El Real Decreto 661/2007 introdujo diversos incentivos para los productores de energías renovables que incluían, entre otros aspectos, un régimen de “prioridad en el acceso” a la red), la posibilidad de que los productores optasen entre una tarifa fija por unidad de producción o una prima adicional por unidad de producción aplicable durante toda la vida útil de la instalación. El aumento significativo del déficit tarifario durante la crisis financiera (debido, en parte, por el aumento de los costes de los subsidios pagados a los productores de energías renovables), llevó al Gobierno a introducir cambios en el régimen tarifario. Así, el Real Decreto 1565/2010 y el Real Decreto-Ley 14/2010 modificaron el régimen retributivo aplicable a las instalaciones fotovoltaicas, introduciendo una limitación, antes inexistente. En concreto, a partir de 2011, los productores solo tendrían derecho a percibir las primas hasta alcanzar un número determinado de horas de funcionamiento.

Posteriormente, el RDL 9/2013, RD 413/2014 y la Orden Ministerial IET/1045/2014 comportaron la sustitución del régimen tarifario del RD 661/2007 por un nuevo régimen basado en la capacidad (en lugar de en la producción), en el que la tarifa se calcula atendiendo a los costes que hipotéticamente tendría una “inversión tipo” y se limita la vida operativa de las plantas de energía solar a 25 años.  El nuevo régimen regulatorio venía a asegurar una rentabilidad antes de impuestos de un 7,39% durante la vida de la planta, pero partiendo de costes hipotéticos así como de un determinado modelo de planta “eficiente” y teniendo en cuenta las rentabilidades percibidas con anterioridad, lo que suponía la posible supresión de nuevos subsidios para el inversor.

Como consecuencia de los cambios regulatorios introducidos tras la crisis financiera, los inversores nacionales ejercitaron acciones de responsabilidad patrimonial, que fueron desestimadas (la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha desestimado todas las reclamaciones sobre las que ha tenido ocasión de pronunciarse a partir de su sentencia 1419/2016). Asimismo, un grupo de diputados del Congreso, la Junta de Extremadura, el Parlamento de Navarra, el Gobierno de Navarra y el Consejo de Gobierno de la Región de Murcia presentaron recursos de inconstitucionalidad frente a las medidas controvertidas, que tampoco prosperaron (SSTC 270/2015, 19/2016, 29/2016, 30/2016 y 61/2016).

Por su parte, los inversores extranjeros han iniciado, hasta la fecha, 44 arbitrajes contra España ante distintos foros, invocando la violación de las obligaciones contraídas por España en el Tratado sobre la Carta de Energía. En concreto, los demandantes ⸺en su mayor parte fondos o empresas del sector eléctrico con sede en Estados miembro de la UE⸺ alegan que (i) España les ha proporcionado un trato injusto e inequitativo, porque la alteración del marco regulatorio ha vulnerado sus legítimas expectativas y (ii) que las medidas regulatorias impugnadas constituyen una expropiación indirecta de los rendimientos de sus activos. Recuérdese que el artículo 26 del Tratado sobre la Carta de la Energía reconoce el derecho de todo inversor nacional de un Estado parte en el Tratado a entablar un procedimiento arbitral contra cualquier otro Estado parte en él por violación de sus disposiciones, ofreciéndoles la posibilidad de optar entre un arbitraje ad hoc regido por el reglamento de Arbitraje de UNCITRAL, un arbitraje CIADI o un arbitraje administrado por el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo.

De momento, se han resuelto diez casos. Los dos primeros laudos (de 2016), en los casos Charanne e Isolux, fueron desestimatorios. Así, en el laudo Charanne, el tribunal arbitral constituido conforme a las reglas del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo entendió que las medidas impugnadas, pese a haber reducido la rentabilidad de la inversión, no produjeron efectos equivalentes a una expropiación. Asimismo, declaró que las medidas impugnadas no podían considerarse irrazonables, contrarias al interés público o desproporcionadas y que, en consecuencia, a falta de compromisos específicos con el inversor, España podía adoptarlas en ejercicio de su poder regulatorio sin vulnerar el Tratado de la Carta de la Energía. Ahora bien, en los casos Charanne e Isolux los inversores sólo cuestionaron los cambios regulatorios anteriores a los años 2013-2014.

El primer laudo condenatorio fue el recaído en el caso Eiser (mayo 2017), en el que se impugnaron todas las medidas adoptadas por España hasta el 2014. En este caso, el tribunal reconoció que, en ausencia de compromisos específicos, los tratados en materia de inversiones no eliminan el derecho a los Estados a modificar sus regímenes regulatorios ⸺y, por tanto, los inversores no gozan de derechos económicos inmutables⸺. Ahora bien, consideró que España había proporcionado un trato injusto e inequitativo al inversor, porque el cambio regulatorio fue “total e irrazonable”, “drástico y abrupto”,profundamente injusto e inequitativo” y despojó a las demandantes “prácticamente de todo el valor de su inversión”. La condena ascendió a 128 millones de euros, más intereses.

Se han emitido asimismo otros siete laudos condenatorios (casos Antin, Masdar Solar, NovEnergía, Foresight Luxembourg Solar, RREEF, Nextera y Cune Infraestructure/Demeter). El importe total de las indemnizaciones que debe abonar España asciende, de momento, a 489 millones de euros. No obstante, debemos tener en cuenta que los laudos en los casos RREEF, Nextera y Cube Infrastructure/Demeter han aplazado la determinación de la condena para un momento posterior.

La defensa de España ⸺apoyada por la Comisión Europea, que ha intervenido en algunos casos amicus curiae⸺ ha objetado la jurisdicción de los tribunales arbitrales alegando, en síntesis, que el arbitraje de inversiones intra-europeo (entre un inversor de un Estado miembro y otro Estado miembro) resulta contrario al Derecho de la Unión Europea, siendo este de  aplicación preferente frente al Tratado de la Carta de la Energía en las controversias entre Estados miembros y  nacionales de otros Estados miembros. También ha venido sosteniendo que el artículo 26 del Tratado de la Carta de la Energía contendría una “cláusula de desconexión” respecto de las controversias intra-europeas (cláusula de desconexión que habría de considerase implícita, pues nada se indica al respecto en el precepto). Sin embargo, los tribunales arbitrales han rechazado, invariablemente, tales objeciones.

En este contexto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE (TJ) de 6 de marzo de 2018 en el asunto Achmea (C-284/16) fue acogida como un balón de oxígeno por la defensa de España. En dicha sentencia, el TJ concluye que el arbitraje de inversiones previsto en los Acuerdos bilaterales de protección de inversiones (APRIs) celebrados entre Estados miembros de la UE (APRIs intra-europeos) resultan contrarios al Derecho de la UE y, en concreto, al principio de “autonomía” del Derecho de la UE, que el Tribunal deduce del artículo 344 del Tratado de Funcionamiento de la UE (TFUE). En resumen, el TJ llega a esta conclusión considerando que un tribunal arbitral constituido con fundamento en un APRI intra-europeo podría llegar a interpretar o aplicar el Derecho de la UE (incluido el alcance de las libertades básicas el mercado interior) sin que, a diferencia de un tribunal nacional de un Estado, pueda plantear cuestión prejudicial ante el TJ por no tener la condición de órgano jurisdiccional. El TJ destaca a este respecto que el procedimiento de remisión prejudicial previsto en el artículo 267 del TFUE, cuya finalidad es garantizar la interpretación uniforme del Derecho de la UE, constituye la piedra angular del sistema jurisdiccional comunitario al permitir asegurar su coherencia, su plena eficacia y su autonomía.

La sentencia Achmea traía causa de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo alemán en el marco de una acción de anulación interpuesta por la República Eslovaca contra un laudo dictado en 2012 por un tribunal arbitral ad hoc, con sede en Frankfort, constituido con fundamento en el APRI entre Países Bajos y la República eslovaca de 1991. La sociedad holandesa Achmea incoó el procedimiento arbitral previsto en dicho APRI como consecuencia de determinados cambios legislativos llevados a cabo en el sector de los seguros.

Dejando a un lado las críticas que, a mi juicio, merece el pronunciamiento del TJ en el asunto Achmea, de él se desprende inequívocamente que los convenios arbitrales basados en APRIs intra-europeos (convenios que nacen de la aceptación por parte del inversor de la oferta de arbitraje formulada por el Estado de inversión en el APRI y se formaliza en la solicitud de arbitraje) deben ser considerados carentes de validez. Y ello en virtud de la prevalencia del Derecho de la UE sobre tales acuerdos, que determina la inaplicabilidad de toda disposición contenida en ellos que resulte contraria al Derecho de la UE. La primacía del Derecho de la UE sobre los tratados internacionales celebrados entre Estados miembros fue proclamada tempranamente por el TJ (sentencia de 1962 en el asunto Comisión c. Italia -10/61-) y encuentra asimismo fundamento en la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados. El artículo 30.3 de esta Convención, concerniente a la aplicación de tratados sucesivos sobre la misma materia, dispone que “Cuando todas las partes en el tratado anterior sean también partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no quede terminado ni su aplicación suspendida conforme al artículo 59, el tratado anterior se aplicara únicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior”.

Naturalmente, tras la sentencia Achmea, todo tribunal de un Estado miembro que conozca de un recurso de anulación de un laudo de un tribunal arbitral constituido con arreglo a un APRI intra-europeo debería estimarlo, pues la sentencia vincula a todos los tribunales de los Estados miembro, que no pueden apartase de su doctrina (sin perjuicio de su facultad de plantear nueva cuestión prejudicial). Asimismo, los tribunales de los Estados miembros deberían denegar el reconocimiento y ejecución de los laudos en el marco del Convenio de Nueva York de 1958 y, tratándose de un laudo CIADI, deberían asimismo negar su ejecución, reconociendo la preferencia aplicativa del Derecho de la UE frente al Convenio CIADI en las relaciones intra-europeas. No es sin embargo probable que los tribunales de terceros Estados apliquen estas mismas soluciones (ni que lo hiciera un Comité de anulación del CIADI).

No obstante lo anterior, diversos tribunales arbitrales constituidos con fundamento en APRIs intra-europeos han ignorado el pronunciamiento del TJ (véanse, entre otros, los laudos CIADI en los casos Marfin Investment c. Chipre y UP y C.D. Holding c. Hungría, ambos posteriores a la sentencia Achmea).

La sentencia Achmea ha dado lugar a que los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros hayan adoptado, el 15 de enero de 2019, una Declaración anunciando la terminación de todos los APRIs celebrados entre sí, así como su compromiso de adoptar todas las medidas a su alcance encaminadas a evitar la ejecución de laudos basados en dichos acuerdos, así como para evitar el pronunciamiento de nuevos laudos de condena.

Ahora bien, ¿resulta de aplicación la doctrina Achmea respecto de los arbitrajes intra-europeos basados en el Tratado de la Carta de la Energía? En los laudos dictados contra España tras la sentencia Achmea los tribunales arbitrales descartan su aplicabilidad considerando que los arbitrajes de inversiones basados en el Tratado de la Carta de la Energía constituyen una realidad distinta a la contemplada en dicha sentencia, ya que de este Tratado forma igualmente parte tanto la UE como terceros Estados. Sin embargo, no alcanzo a entender porque un arbitraje intra-europeo basado en el Tratado de la Carta de la Energía no resultaría contrario al principio de “autonomía” del Derecho de la UE si ⸺según el TJ⸺ lo vulnera un arbitraje basado en un APPRI intra-europeo. El riesgo de que el Tribunal arbitral interprete y aplique el Derecho de la UE, sin poder recurrir a la cuestión prejudicial, es idéntico en ambos casos.

En este sentido se han pronunciado los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros en la Declaración adoptada el 15 de enero pasado. En efecto, en dicha Declaración, si bien afirma la compatibilidad del Tratado de la Carta de la Energía con el Derecho de la UE (incluida la previsión de arbitrajes entablados por inversores contenida en su artículo 26) respecto de la participación en él de la propia Unión, se afirma lo siguiente:

Arbitral tribunals have interpreted the Energy Charter Treaty as also containing an investor-State arbitration applicable between Member States. Interpreted in such a manner, that clause would be incompatible with the Treaties and thus would have to be disapplied.”

No cabe descartar que el TJ sea llamado a pronunciarse en un futuro próximo sobre la compatibilidad del arbitraje de inversiones intra-europeo basado en el Tratado de la Carta de la Energía, ya sea en el marco de una acción de anulación o de un procedimiento de reconocimiento y ejecución de un laudo de condena a España ante un tribunal de un Estado miembro. De hecho, España ha solicitado al Tribunal de Apelaciones de Svea, en el marco del recurso de anulación que ha interpuesto ante dicho tribunal contra el laudo en el caso NovEnergía, que eleve cuestión prejudicial ante el TJ al respecto. Entre tanto, el Tribunal sueco ha decidido suspender la posible ejecución del laudo.

1 Comentario

  1. Álvaro 8 meses hace

    Me ha gustado mucho esta entrada de su blog. Buen análisis de la sentencia del TJUE y de la situación post-Achmea con las correspondientes implicaciones en el marco del arbitraje de inversiones.
    Saludos.

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