La instauración de la Third Party Funding (TPF) en la abogacía española: la necesaria regulación de la financiación alternativa de litigios

La instauración de la Third Party Funding (TPF) en la abogacía española: la necesaria regulación de la financiación alternativa de litigios

Durante estos últimos años, el sector legal de la abogacía española se ha ido adaptando a los nuevos tiempos y viene sucumbiendo a los grandes beneficios que ofrecen los nuevos instrumentos que nos llegan con fuerza desde la práctica forense del Reino Unido. Entre las nuevas herramientas vinculadas a la litigación, al derecho de acceso a la jurisdicción y, por ende, al importante Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva (art. 24.2 CE), se encuentra, entre otras, la novedosa: “Financiación de litigios por medio de terceros” o, también conocida como: Litigation Fundind o Third Party Funding (TPF); la figura del tercero inversor de litigios aparece en escena con el objeto de financiar el litigio de un cliente con altas expectativas de éxito, a cambio de una retribución variable, normalmente consistente en un porcentaje de los fondos desembolsados por el fondo (para sufragar los costes del proceso), o, un porcentaje del resultado que se pueda obtener en el litigio; no obstante, desde un punto de vista procesal, es preciso delimitar, pues, ese tercero inversor no es un tercero interviniente en el proceso, sino que este queda al margen del mismo, solo procede a asumir el coste del litigio, sin posibilidad alguna de participar en el litigio como parte procesal; la Third Party Funding (TPF) se convierte por derecho propio en un nuevo e interesante instrumento que, a pesar de no haber sido aún muy utilizado en nuestro ordenamiento, va consolidándose paulatinamente en el ámbito de nuestra práctica forense nacional, con vocación de convertirse en un herramienta muy útil dentro de nuestro sistema de litigación, proyectándose, además, como un instrumento muy a tener en cuenta por los abogados y sus clientes a la hora de poner en marcha determinados procesos y/o arbitrajes de clara complejidad y gran envergadura. Quizá, en este sentido, podamos afirmar, sin temor a equivocarnos, que dicha figura es clave para que los justiciables sin recursos puedan ejercer su derecho de acceso a la jurisdicción y, además, se trata de una herramienta esencial para la creación de valor de las empresas, que pueden utilizar esta figura para litigar sin asumir los riesgos financieros que afloran a la hora de poner en marcha un proceso con grandes expectativas de éxito, a cambio de pagar al fondo financiador un porcentaje del importe que se recupere en el proceso.

Lo cierto es que hasta hace pocos años, en muchos ordenamientos no se permitía que un tercero sin interés en el pleito financiara o invirtiera en el mismo, como ocurría en el caso del Reino Unido con la prohibición de Manteinance o Champerty, aunque, actualmente, lo cierto es que tras la derogación de dicha prohibición, toda la experiencia práctica de Derecho comparado  en materia de financiación de litigios por tercero nos llega, en gran medida, de la práctica forense del Reino Unido.

Como podemos observar, la Financiación de litigios por terceros no es una figura desconocida, ya que,  en Estados Unidos, Alemania, y, sobre todo, en el Reino Unido, ha venido siendo muy utilizada por muchas firmas legales que ofrecen a sus clientes la posibilidad de que un fondo especializado “financie” (rectius: sufrague), a cambio de un porcentaje elevado de lo obtenido en el pleito, todos los costes que supone poner en marcha un proceso jurisdiccional o, un procedimiento arbitral (como equivalente jurisdiccional): honorarios del letrado, derechos del procurador, peritajes, honorarios de árbitros, e, incluso la eventual condena en costas; sobre todo, en asuntos en los que el montante de la cuantía que se reclama o, la expectativa de cobro de la reclamación de cantidad del litigio es un importe elevado o claramente exorbitante.

Como es de sobra conocido, los justiciables tienen el derecho de poder acudir a los tribunales para solicitar la tutela judicial de sus derechos e intereses lesionados, es decir, todo derecho material o sustantivo puede y debe hacerse valer acudiendo a los Juzgados y tribunales para solicitar y (en su caso) obtener la tutela judicial a través de una declaración del juzgador, que les permita restituir, defender o proteger sus derechos subjetivos en juego. En este sentido, tal y como afirma el profesor DAMIÁN MORENO, no cabe duda de que los derechos subjetivos de los justiciables deben hacerse valer en el proceso juridiccional, constituyendo este último una verdadera garantía jurisdiccional de los mismos. El problema se produce cuando estos justiciables carecen de medios económicos suficientes para acceder a la jurisdicción y no pueden emprender un proceso jurisdiccional en el que existen altas probabilidades de éxito y, además, se trate de una reclamación judicial en la que está en juego un elevado montante económico. En estos casos de carencia de medios suficientes para litigar, la imposibilidad de poder contratar un letrado y pagar los derechos arancelarios del procurador, los costes que supone encargar un peritaje, e, incluso, el hacer frente a una eventual condena en costas, hacen que muchos justiciables renuncien a incoar un proceso con grandes probabilidades de éxito, por el hecho de no poder sufragarlo ab initio o, incluso, por el temor que supondría tener que hacer frente al pago de unas costas elevadas en el caso de que su demanda fuera íntegramente desestimada en virtud del sistema del vencimiento objetivo que rige en el sistema judicial español (art. 394 LEC).

Ciertamente, en estas situaciones en la que los procesos son complejos, impredecibles, con un alto coste económico, temporal y psicológico, en los que, además, se pueden dar un sinfín de posibilidades para fijar con el abogado diversos tipos de honorarios variables en función al resultado del litigio (Success Fee), no es descabellado pensar que los justiciables, evitando quedar abandonados a la más espantosa indefensión, acudan in extremis a: i) suscribir préstamos personales o líneas de crédito; ii) suscribir los pactos de cuota Litis con su abogado de confianza (a partir de la sentencia del Tribunal Supremo –Sala de lo Contencioso Administrativo-, de 4 de noviembre de 2008 [JUR/2009/2800], se liberalizó el mercado de los servicios jurídicos y se primó la libertad negocial entre clientes y abogados, permitiendo de algún modo la posibilidad del pacto de cuota litis); iii) solicitar la Asistencia jurídica gratuita; o, incluso, iv) solicitar, si ello fuera posible, en el despacho de abogados de confianza, la posibilidad de que su litigio pueda ser atendido de forma altruista mediante algún programa pro-bono.

A las anteriores posibilidades, ahora también se suma la nueva figura de la Financiación de litigios por terceros, que viene penetrando de forma imparable en nuestro ordenamiento, con el objeto de convertirse en una solución alternativa para los justiciables que no cuentan con medios suficientes para litigar a la hora de sufragar todos los gastos que genera un proceso jurisdiccional o, incluso, en un procedimiento arbitral. El hecho de que la financiación alternativa de litigios por terceros pueda considerarse una buena solución para los justiciables sin medios económicos suficientes paras litigar, no significa que este instrumento se puede utilizar de forma generalizada y frívola, para la interposición de demandas infundadas (y temerarias), o asuntos que presenten ab initio una escasa probabilidad de éxito; de hecho los fondos de inversión a la hora de llevar a cabo la Due Diligence, para evaluar las posibilidades de éxito de un determinado asunto, suelen hacer una evaluación y un análisis en profundidad para desechar los asuntos que no presentan grandes expectativas de éxito o, sean demandas infundadas sin posibilidad de éxito y, por tanto, no aptos para invertir. En la actualidad, no todas las solicitudes que reciben los fondos de inversión de litigios son aprobadas o aceptadas, es más, se ha constatado que el porcentaje de aprobación de la financiación de litigios en España y en muchos países de nuestro entorno es marcadamente bajo

¿En qué consiste la financiación de litigios por terceros, o Third Party Funding? Su operativa es relativamente sencilla, aunque  la negociación de los extremos del contrato entre el cliente y el fondo inversor, debe ser llevada con sumo cuidado, para dejar bien definidos el alcance y las limitaciones de todos y cada uno de los acuerdos pactados. ¿Cómo Funciona? imaginemos que una persona física o jurídica pretende plantear un proceso jurisdiccional en el que ejercitará una reclamación de una elevada cantidad, pero no tiene los medios económicos suficientes para sufragar todos los costes operativos de impulso del mismo: honorarios del abogado, derechos arancelarios del procurador, peritajes, y demás potenciales costes que puedan aflorar en el seno de un proceso jurisdiccional, como por ejemplo, una eventual condena en costas. En estos casos entran en juego los despachos y las firmas legales que, cada vez más empiezan a tener convenios suscritos con fondos especializados en financiar litigios; el despacho de abogados que ulteriormente dirigirá el pleito presenta el asunto del cliente al Fondo inversor, y éste realizará con todo rigor la correspondiente auditoria legal (Due Diligence), para evaluar y analizar pormenorizadamente todos los extremos del asunto y todas las posibilidades de éxito del mismo; tendrá en cuenta ante qué órganos jurisdiccional se litiga, el procedimiento, la cuantía, la posibilidad de ser condenado en costas, el equipo legal que dirige el pleito, etcétera. En estas auditorías legales, no faltan, incluso, el encargo de informes a catedráticos de universidad, árbitros o, incluso, de especialistas de reconocido prestigio en determinadas disciplinas jurídicas, en aras a verificar con garantías las posibilidades de éxito del asunto y, ver, si finalmente el fondo inversor asume el coste total o parcial del mismo, incluido las costas procesales. Este tipo de industria es muy beneficiosa para el justiciable, puesto que en virtud de la libertad de pactos (art. 1.255 del C.C), el fondo inversor y el cliente pueden suscribir un contrato por el cual el fondo se compromete al pago de todos los costes del proceso a cambio de un porcentaje del montante que el cliente recupere en el proceso. En el caso de que la demanda sea íntegramente desestimada, y salga condenado en costas el cliente, la mismas serán sufragadas por el fondo inversor en el pleito (perdiendo toda la inversión realizada), por lo tanto, el cliente en ningún caso deja de ser el legitimado para instar el proceso por el ser el titular del de la relación jurídica u objeto litigioso (art. 10 LEC), y, además,  es el que tiene el poder de disposición del proceso (arts. 19 a 22 LEC), pero no asume los riesgos financieros del mismo, es decir, el fondo inversor que decide financiar el litigio asume todos los costes iniciales de impulso del proceso y, además, si así se pactara, también asumiría el pago de una eventual condena en costas, en su caso.

Como se puede observar, no se trata de una financiación del pleito en sentido estricto, pues, el cliente no tiene nada que devolver al fondo inversor tras la terminación del proceso, sino que, en puridad, el negocio consiste en que el fondo y el cliente, formalizan un contrato, en el que negocian todos los extremos y condiciones tendentes a que el primero asuma todos los costes del proceso que el cliente pretende emprender a cambio de un porcentaje  –normalmente  elevado- del importe que se recupere en el proceso, una vez este haya finalizado. Este tipo de alternativa puede ser utilizada tanto por demandantes como por partes demandadas, y, las modalidades pueden ser de muy variada índole: i) asunción total o parcial los gastos del impulso del proceso, incluido el pago de la condena en costas a cambio de un porcentaje del importe que se recupere en el litigio; ii) también se puede pactar un importe fijo inicial y, en el caso de que se consiga una cuantiosa recuperación un porcentaje de la misma cuantía recuperada, etcétera.

Es necesario apuntar que el hecho de que un fondo inversor asuma el coste del litigio de un cliente, no significa que adquiera pleno poder de disposición del proceso, ni la dirección técnica del mismo, pues, como es obvio, el fondo inversor no puede ni debe intervenir en las relaciones abogado y cliente ni puede imponer ordenes ni directrices al cliente ni al letrado, a pesar de que pueda tener intereses en que durante la tramitación de un proceso pueda interesarle llegar a un acuerdo extrajudicial que beneficie a sus intereses económicos como mero inversor del litigio, pero eso es algo impensable en el proceso porque el dueño de la acción ejercitada y de las pretensiones deducidas es el cliente, y, por tanto, él es el único que tiene el poder de disponer del proceso a la hora de poder transar en el seno del mismo.

Algunos de las cuestiones que debemos mejorar, mediante una regulación específica, son las situaciones en las que puedan aflorar los conflictos de intereses entre el fondo inversor y el cliente, el secreto profesional vigente en toda relación de abogado-cliente, la necesidad de revelar al tribunal que el pleito está financiado por un fondo inversor y su correspondiente identidad.

Es cierto que en el Derecho español podemos encontrar otras figuras que pudieran asemejarse al Third Party Funding, como es el caso de: i) la venta del crédito litigioso (art. 1.535 CC), que en ningún caso, se trata del mismo supuesto que el esquema que se plantea en la Third Party Funding; ii) la Litigation Crowdfunding regulada por la Ley 5/2017, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, pero, en realidad, no se trata de las mismas figuras, pues, la litigation Crowdfunding no consiste en la financiación directa de un pleito por un tercero inversor único, sino que la operativa consiste en la formación de una plataforma participativa de financiación para que la misma reciba el capital necesario que sirva para poner en marcha el proceso que presenta el cliente; la plataforma publicita en su página web el litigio que se pretende financiar con el objeto de que inversores acreditados puedan in depositando el importe de inversión que tenga por conveniente, con el objeto de conseguir el capital necesario que sirva para sufragar los costes del proceso que se pretende instar, a cambio de una comisión que se quedaría en la plataforma crowdfunding. Si la demanda resultara íntegramente desestimada, las costas correrían a cargo de la plataforma crowdfunding y, el cliente no tendría que devolver nada a los inversores que han participado en la plataforma participativa de crowdfunding. En conclusión, la finalidad es la misma (sufragar los costes del proceso del cliente, sin que este asuma el riesgo económico financiero del mismo), pero el procedimiento y la operatividad práctica es distinta en ambos, y, además, en la Litigation Crowdfunding, se diversifica aún más si cabe el riesgo económico del litigio, pues, si finalmente, son desestimadas todas las pretensiones del cliente,  el coste del litigio y, el pago de las costas que hubiera de asumir, se repartiría entre todos los inversores participantes en la plataforma participativa de financiación. A pesar de las coincidencias, debemos dejar patente que  la Third Party Funding, no queda amparada por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. Por todo lo anteriormente expuesto, a pesar de que autores especializados en la materia como BLAS ALBERTO GONZÁLEZ defienden  la idea de que la Third Party Funding debe regularse en España por la vía del Soft Law, o la autorregulación  mediante directrices, recomendaciones y códigos de buena conducta, como ocurre en el Reino Unido; no obstante nosotros creemos que en España sería necesaria la elaboración de una norma específica en plena colaboración con los colegios de abogados y el propio Consejo General de la Abogacía Española (CGAE), para que se regulen este tipo de contratos en aras a poder dotar de seguridad jurídica a esta figura, y que los operadores jurídicos comiencen a contar con la misma como una verdadera solución alternativa a la hora de financiar litigios por terceros. Además, esto podría producir grandes beneficios para los fondos inversores que han aterrizado en España y, los propios clientes con escasos recursos económicos, para que éstos puedan acceder a los servicios jurídicos profesionales, y puedan acceder en plenas condiciones a la jurisdicción, produciendo esta industria grandes beneficios para todas las partes implicadas.

En España la financiación alternativa de litigios por terceros inversores se va instalando en la práctica forense y se ha llevado a cabo en casos como el de la imposición y fijación de precios a las gasolineras, por parte de las compañías Repsol YPF, Cepsa, y BP. Esta fórmula también ha sido utilizada en el sonado asunto del “cartel de los camiones”. Por otro lado, tras el reciente  informe del Banco de España que, de algún modo, abre la puerta, a nuevas reclamaciones judiciales frente al Banco Popular por su caída estrepitosa, la figura de la Third Party Funding, sería idónea para plantear los litigios frente a la entidad; incluso, esta fórmula es ideal para empresas  en concurso con el objeto de que las mismas puedan litigar sin generar costes a la masa activa del concurso, como fue el caso del arbitraje en el que intervino la sociedad mercantil Viajes Marsans, cuando esta estaba declarada judicialmente en concurso.

En la actualidad existen a nivel mundial más de 50 fondos inversores especializados en financiación de litigios (entre otros, algunos de los más importantes: Calunius, Bentham IMF, Buford Capital Limited, Harbour Litigation Funding, etc.), y estos están empezando a dejarse ver por España ofreciendo sus servicios a las firmas legales nacionales con el objeto de ofrecerles un novedoso servicio en alza dentro al ámbito de litigación; incluso, ya existe algún fondo inversor español, como Rockmond, que está luchando por difundir los beneficios positivos que tiene esta figura a la hora de plantear determinados litigios. Por todo ello, el sector de la abogacía española debe adaptarse a esta nueva industria generadora de valor a las empresas que usen este tipo de contratos, pues, de algún modo permiten a los justiciables con menores recursos económicos acceder en plenas condiciones a la jurisdicción, sin desequilibrar sus balances (sin necesidad de  tener que hacer provisiones contables en los mismos, sino contar con un potencial activo), y, sin asumir riegos colaterales del proceso, a cambio del porcentaje del resultado del pleito que se lleva el fondo inversor en caso de éxito.

3 Comentarios

  1. Pilar Guzmán MRICS 1 año hace

    Muy interesante y pedagógico. Gracias por ilustrarnos con este magnífico artículo.

  2. Ramón 1 año hace

    Sería bueno que se implantase en España, así muchos casos que se quedan desiertos por falta de recursos del demandante, se llegaría hasta el final del proceso, asumiendo cargas o beneficios el fondo que anima a seguir hasta el final.
    Señor García Bartolomé usted habla en el artículo del cliente, del abogado defensor y del demandado, pero no dice nada del árbitro del proceso, el juez.
    En España los jueces son Dioses o así de creen muchos, mientras no haya un departamento donde su pueda acudir con garantías de ser escuchado y revisado el caso, por que pudiera a ver sido engañado en el proceso, pudiera ocurrir que el árbitro y cualquiera de las partes se pongan de acuerdo, ( Somos humanos ) en este caso quien saldría ganando o perdiendo.

  3. Nuria LM 8 meses hace

    Hay una errata. la norma por la que se introduce el litigation crowfuning no es la 5/2017 del 27 de abril, si no la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial.

    El artículo es muy interesante. Muchas gracias.

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