Sí se puede remunicipalizar un servicio público. El ejemplo del abastecimiento de agua en Valladolid

Sí se puede remunicipalizar un servicio público. El ejemplo del abastecimiento de agua en Valladolid

La interpretación normativa frente a los sesgos ideológicos en la aplicación del Derecho

Como consecuencia de la crisis económica en la que se sumió nuestro país desde 2008 y la imposición de la austeridad presupuestaria dirigida al rescate y protección del sistema financiero, la capacidad financiera de los entes locales se ha visto seriamente comprometida en la prestación de los servicios públicos básicos. Ello ha conducido a muchos municipios a decantarse por esa gestión indirecta a través de la figura del concesionario o de la sociedad mixta como forma de reducir el endeudamiento e, incluso, de obtener recursos financieros a través de la figura del anticipo del canon concesional. La Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (BOE núm. 312, de 30 de diciembre), asume como objetivo “favorecer la iniciativa privada evitando intervenciones administrativas desproporcionadas», lo que conduce a que se “suprimen monopolios municipales que venían heredados del pasado y que recaen sobre sectores económicos pujantes en la actualidad”. Tras la reforma de 2013, la legislación básica de régimen local en España impone a la entidad local que la decisión sobre la forma de gestión del servicio público se adopte a partir de criterios de sostenibilidad y eficiencia (dimensión económica: estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y límite del gasto público, que engarzan directamente con el art. 150 de la Constitución). La estructura de la norma establece ahora una vinculación positiva articulada en torno a conceptos normativos indeterminados, y no meros principios programáticos.

Un sector doctrinal ha afirmado que el precepto incorpora una preferencia implícita por la gestión indirecta (mediante contrato) y por la financiación por los usuarios (tasas, tarifas); y, en su defecto, por la gestión directa administrativa, también con tasas y tarifas. La gestión directa empresarial quedaría como una excepción que requiere de especial justificación. No comparto esa lectura del derecho positivo. Por el contrario, razonablemente se puede afirmar que el Derecho positivo no establece una preferencia implícita por la gestión indirecta frente a la gestión directa, sino que la entidad local debe optar por la forma que sea más sostenible y eficiente en cada caso concreto. La libertad de elección (discrecionalidad o, más bien, total libertad) del anterior sistema normativo queda sustituida hoy por una norma de programación final con una densidad material mínima, complementada por una regulación procedimental que permite concretar de forma diligente y neutral los mandatos de optimización incorporados. El legislador no ha determinado a priori que una u otra forma de gestión sea más sostenible y eficiente. Esa decisión debe adoptarse caso por caso por la Administración Local de forma motivada. Este criterio ha sido recientemente confirmado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Valladolid) de 21 de mayo de 2019 (ECLI: ES:TSJCL:2019:1725), que confirma la legalidad del proceso de remunicipalización del servicio de abastecimiento de agua y su ulterior prestación por una sociedad de capital íntegramente municipal.

La correcta interpretación del art. 85.2 de la Ley 7/1985 es la siguiente En primer lugar, establece una precedencia condicionada, dentro de las formas de gestión directa, a favor de la gestión propia o por organismo autónomo, frente a la gestión mediante sociedad municipal o entidad pública empresarial local. Tal precedencia normativa no responde a criterios jurídicos o económicos, sino a un simple prejuicio ideológico, lo que merece ser criticado. Pero ello no excluye su directa aplicabilidad por el operador jurídico. En todo caso, tal precedencia puede ser alterada en cada caso concreto. Para enervar esa precedencia, la decisión organizativa que adopte la entidad local debe basarse en una Memoria que exponga los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión que acrediten la mayor sostenibilidad y eficiencia de las fórmulas organizativas jurídico-privadas frente a las fórmulas organizativas jurídico-públicas, junto con los informes sobre el coste del servicio, avalado por el informe del Interventor municipal (informe de legalidad y no de oportunidad) sobre la sostenibilidad financiera.  Sostenibilidad y eficiencia que debe contemplarse desde la óptica del conjunto de la hacienda local, no del concreto e individual servicio. Este primer nivel de lectura del art. 85.2 ha sido considerado respetuoso con la autonomía local por parte del Tribunal Constitucional, entre otras STC 107/2017 (ECLI:ES:TC:2017:107).  En segundo lugar, la estructura del citado precepto no incorpora ninguna regla que otorgue preferencia de las formas de gestión indirecta sobre las formas de gestión directa. Aquí debe verificarse una interpretación conjunta de la Ley 7/1985 (art. 85.2) con el articulado de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, que con carácter general (art. 30.3) determina que “la prestación de servicios se realizará normalmente por la propia Administración por sus propios medios. No obstante, cuando carezca de medios suficientes, previa la debida justificación en el expediente” podrá contratar con operadores económicos. Una lectura conjunta de ambos preceptos revela que ambas formas de gestión se sitúan en pie de igualdad, debiendo optarse entre la gestión directa y la gestión indirecta en función de cuál sea, en el caso concreto, la más sostenible y eficiente (como han sostenido Esteve Pardo, Villar Rojas, o García Rubio). Pero ello no supone una preferencia prima facie por la “externalización”. Debe optarse, a la luz de la totalidad de los elementos económicos, por la forma de gestión más sostenible y eficiente. La autonomía local no puede amparar la elección de modalidades de gestión indirecta de los servicios públicos locales menos eficientes o sostenibles que otras formulas directas igualmente contempladas en el ordenamiento jurídico. Las apelaciones al fomento de la competencia en los mercados como elemento que justificaría la prevalencia de la gestión indirecta [Informe de la Comisión Nacional de la Competencia de 13 de marzo de 2013 (IPN 88/13)] tampoco resultan atendibles desde la perspectiva de una correcta interpretación jurídica del derecho positivo. Los criterios de sostenibilidad y eficiencia se proyectan tanto sobre la gestión directa como sobre la gestión indirecta. Se trata de condicionantes económicos que operan en las dos direcciones, no sólo sobre la gestión directa. Se reduce así el ámbito de discrecionalidad de la entidad local, cuya decisión debe estar motivada adecuadamente y explicada, como exigencia derivada del derecho a una buena administración, desde los parámetros de eficiencia y calidad en la prestación del servicio. Y no sólo cuando se trate de acordar una remunicipalización, sino también cuando se acuerde la gestión indirecta. No bastan meras generalidades, sino que debe descenderse a un análisis detallado y razonado de las distintas opciones, para justificar la opción adoptada. No existe una preferencia normativa prima facie de una u otra forma, ni impuesta por la normativa sobre régimen local ni impuesta por la normativa sobre contratación pública. Debe acreditarse por la entidad local en qué medida el mercado (competencia por el mercado de los futuros concesionarios) presta o podría prestar el servicio y en qué condiciones lo podría prestar la gestión directa, con el fin de establece un parámetro de comparación (referido básicamente al precio y la calidad). El procedimiento de adopción de la forma de gestión se presenta así como elemento de legitimación de la decisión.

En el proceso de “remunicipalización” llevado a cabo por el Ayuntamiento de Valladolid, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de Valladolid) confirma la legalidad de ese proceso. Los elementos más destacados de su razonamiento son los siguientes. (i) Las referencias doctrinales que sustentan la preferencia por la gestión indirecta no resultan vinculantes para los órganos jurisdiccionales; (ii) la opción entre la gestión directa y la gestión indirecta no puede hacerse al margen de lo que resulta de lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público, que exige, respecto a la gestión indirecta, que es la que se articula mediante un contrato de naturaleza administrativa, una justificación expresa y un descarte de la opción directa por lo que aquella, es decir la gestión indirecta, ha de considerarse subsidiaria respecto a la gestión directa ( artículos 22 y 109 de la LCSP ) salvo que la gestión indirecta ofrezca unos resultados sobre la eficiencia y la sostenibilidad mucho mejores que la gestión directa; (iii) la exigencia de «mayor eficiencia y sostenibilidad» debe analizarse sobre el momento posterior del desarrollo de la gestión de los servicios y no al momento de escoger la forma de gestión de los mismos; y (iv) no se requiere acreditar que sea más sostenible y eficiente la gestión directa que la indirecta de los servicios públicos de competencia local. Lo que se requiere es que cualquiera que sea la forma de gestión por la que se opte dicha gestión se efectúe de la forma más sostenible y eficiente, lo cual es aplicable a cualquier uso de los recursos públicos locales.

 

 

2 Comentarios

  1. Alejandro 1 año hace

    Por muy sofisticado que pretenda ser el derecho administrativo, al final, a sus aplicadores les acaba ganando la partida el saber popular. Así, el refranero, grabado al fuego en nuestro subconsciente, se impone como criterio hermenéutico para tumbar aquellas interpetaciones jurídicas de la norma que, una vez superado el martirio de las oposiciones, no se ajustan al carpe diem de la barra libre municipal.
    Dice así: en el país de lo ciegos, el tuerto es rey. Y esta verdad irrefutable es el opiáceo más placentero para aquellos que huyen de la excelencia y se conforman con el aprobado raspado: cabe una gestión directa menos eficiente que una indirecta, siempre y cuando esa gestión directa no sea ineficiente. O dicho de manera más sencilla: nos conformamos con no ser los peores.
    Para qué ser el primero de la clase, si con el “sufi” tengo bastante?
    Y así le luce el pelo a la nueva empresa de aguas de Valladolid, que cuando hay que hacer la faena, le da la espantá y subcontrata hasta al apuntador.
    Pues nada, sigamos así, sigamos pensando que nuestro presupuesto público es ilimitado, que podemos gastarlo e incluso malgastarlo cómo queramos, y sigamos engañándonos a nosotros mismos pensando que sin aspirar a lo mejor podremos seguir ofreciendo lo mejor a los nuestros.

  2. Jorge Vera Pañella 1 año hace

    Leonardo Recordé.

    Efectivamente, la situación en Aquavall actualmente no es buena. Excesiva subcontratación, peores condiciones de los trabajadores/as, más pérdidas de agua en red, inexistentes inversiones, en definitiva como decimos los castellanos: «Para ese viaje no hacían falta, estas alforjas».
    Se puede leer en este artículo:
    http://www.diariodevalladolid.es/noticias/valladolid/pp-pide-auditoria-externa-gestion-aquavall_123780.html

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