Instrumentos de cooperación en los procedimientos de insolvencia transfronterizos: acuerdos y protocolos

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Instrumentos de cooperación en los procedimientos de insolvencia transfronterizos: acuerdos y protocolos

El pasado viernes 14 de febrero de 2020, se celebró en Madrid, en la sede de la Fundación Ramón Areces (calle Vitrubio, 5, Madrid), una Jornada sobre instrumentos de cooperación en los procedimientos de insolvencia transfronterizos, organizada por profesores de Derecho mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, en el marco del Proyecto de Investigación «Transnational Protocols: A Cooperative Tool For Managing Cross-Border Insolvency», cofinanciado por la Comisión Europea y coordinado por la Universita degli Studi di Roma La Sapienza. En el evento, que contó con la asistencia de cerca de cuarenta personas, en su mayoría profesionales de la abogacía, jueces y académicos, intervinieron un total de trece ponentes, distribuidos en tres mesas redondas, provocando intensos e interesantes debates.

Presentación de la jornada

La presentación corrió a cargo del director de la Jornada, el Prof. Andrés Recalde Castells (Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid) y del Investigador Principal del Proyecto, el Prof. Daniele Vattermoli (Catedrático de Derecho mercantil de la Universidad de La Sapienza de Roma), quienes explicaron brevemente los objetivos y la metodología del Proyecto y expusieron a grandes trazos el programa del encuentro.

El objeto de la jornada era el análisis del deber de cooperación que se impone al administrador concursal del procedimiento de insolvencia principal y al administrador concursal o los administradores concursales de los procedimientos de insolvencia secundarios relativos a un mismo deudor en el artículo 41.1 del Reglamento Europeo de Insolvencia [Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, en adelante, REI] . Este deber de cooperación se extiende al deudor que no haya sido desposeído de sus bienes (art. 41.3 REI). Normas similares se prevén también para los procedimientos de insolvencia de sociedades integradas en un grupo de sociedades (art. 56 REI).

En aras del cumplimiento de ese deber de cooperación, los administradores concursales (o el deudor no desposeído) pueden celebrar acuerdos y protocolos destinados a facilitar la cooperación transfronteriza en los procedimientos de insolvencia que se desarrollan en distintos Estados miembros de la Unión Europea, cuando afecten al mismo deudor o a sociedades integradas en el mismo grupo de sociedades, cuando ello sea compatible con las normas aplicables a cada uno de los procedimientos (Cdo. 49 REI).

También el Derecho español impone a «la administración concursal del concurso declarado en España y el administrador o representante de un procedimiento extranjero de insolvencia relativo al mismo deudor y reconocido en España» un deber de cooperación. Este se manifiesta «a través de la aprobación y aplicación por los tribunales y autoridades competentes de acuerdos relativos a la coordinación de los procedimientos» (art. 227 de Ley Concursal, en adelante LC).

La Comisión Europea está financiando el antes citado Proyecto promovido por cuatro universidades de varios países europeos (Roma y Verona en Italia, Halle en Alemania y la Universidad Autónoma de Madrid), cuyo objetivo principal es analizar los protocolos entre administradores concursales y jueces en los procedimientos de insolvencia transfronterizos y preparar un modelo de «protocolo de cooperación» y unas guidelines explicativas de dicho modelo. La finalidad es facilitar a los operadores instrumentos a través de los cuales se concrete la forma de cumplir con las obligaciones de cooperación que resultan del Reglamento Europeo de Insolvencia y, en su caso, de los Derechos nacionales.

En este contexto, la Jornada fue ocasión para un fructífero debate entre profesionales directamente implicados en procedimientos de insolvencia transfronterizos sobre las principales cuestiones jurídicas que suscitan la conclusión y aplicación de dichos «protocolos» y «acuerdos de cooperación». El objetivo final fue valorar su papel en relación con el cumplimiento de los deberes de cooperar, que imponen el REI y el Derecho interno y, en su caso, proponer reformas legislativas que puedan favorecer esa cooperación entre órganos jurisdiccionales y administradores concursales en las insolvencias transfronterizas.

Primera mesa redonda: «Perspectiva general de la cooperación»

La primera mesa redonda tuvo por título «Perspectiva general de la cooperación» y fue dirigida por el Prof. Andrés Recalde Castells.

Intervino, en primer lugar, Francisco Javier Jiménez Fortea (Profesor Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Valencia), que ofreció una visión general del marco de la cooperación civil y mercantil en la Unión Europea, repasando los principales hitos históricos del desarrollo normativo comunitario que ha experimentado esta materia desde el Tratado de Maastricht hasta nuestros días. El Prof. Jiménez Fortea expuso también los principales retos que plantea el Brexit en materia de cooperación concursal. En particular, dejó formuladas varias interesantes cuestiones, tales como qué sucederá con el Derecho europeo ya incorporado al británico y con el papel de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y qué cambios cabe esperar que se produzcan en las cláusulas contractuales sobre elección del foro.

A continuación, Elisa Torralba Mendiola (Profesora Titular de Derecho Internacional Privado de la Universidad Autónoma de Madrid) explicó, a grandes rasgos, «El marco de la cooperación en los procedimientos de insolvencia transfronterizos». En primer lugar, hizo referencia a las bases normativas del deber de cooperación y de comunicación entre los administradores concursales (y, en su caso, sobre el deudor único) (art. 41 REI), entre órganos jurisdiccionales  (art. 42 REI) y entre administradores concursales y órganos jurisdiccionales (art. 43 REI) en los procedimientos de un único deudor. Seguidamente abordó el análisis de esos mismos deberes en los procedimientos de insolvencia de miembros de un grupo de sociedades (arts. 56 a 58), haciendo hincapié en la idea de que el Reglamento no establece una regla de subordinación entre los distintos procedimientos. Finalmente, la Prof.ª Torralba realizó un breve examen de las distintas medidas de coordinación previstas para los concursos de grupos en los artículos 61 y siguientes del Reglamento.

Finalizó esta mesa con la intervención de Ignacio Sancho Gargallo (Magistrado de la Sala primera del Tribunal Supremo) quien trató del «Alcance práctico del marco de cooperación en los procedimientos de insolvencia transfronteriza previsto en el Reglamento de insolvencia». En su intervención puso de manifiesto el amplio margen que el Reglamento deja a los operadores a la hora de fijar los instrumentos para la cumplir con el deber de cooperación. También destacó que cuando, en este marco, se lleguen a concluir acuerdos y protocolos, es necesario que garanticen la transparencia de las comunicaciones entre los administradores concursales y entre éstos y los órganos jurisdiccionales.

Concluidas las intervenciones de los ponentes, se abrió un turno de debate en el que se formularon preguntas y se realizaron diversas observaciones por parte de varios asistentes.

Segunda mesa redonda: «Protocolos y acuerdos de insolvencia en los concursos de un único deudor»

Tras la pausa para el café, se reanudó la jornada, tomando la palabra la Prof.ª Nuria Bermejo Gutiérrez, que, en su condición de moderadora, introdujo la segunda mesa redonda, con el título «Protocolos y acuerdos de insolvencia en los concursos de un único deudor».

La primera intervención correspondió a Aurora Martínez Flórez (Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid), que disertó sobre la «Naturaleza y eficacia de los acuerdos y protocolos de insolvencia». La tesis defendida por la Prof.ª Martínez es que los acuerdos o protocolos son estrictamente mecanismos de concreción de los deberes de cooperación que pesa sobre los administradores concursales y, en su caso, el deudor en posesión. Desde esta perspectiva, advirtió de la necesidad de distinguir lo que es cooperación en un sentido estricto, de los actos o negocios jurídicos que los administradores concursales (o el deudor) pudieran llevar a cabo en cumplimiento o ejecución de dicho deber de colaboración se desarrolla o concreta a través del protocolo. Esta distinción permitiría concretar la naturaleza del protocolo en un sentido estricto (que no será sino concreción de un deber legal) y distinguirla de la naturaleza que se puede atribuir a aquellos otros actos o negocios en su ejecución, actos que podrían tener, desde luego, carácter contractual. A este respecto, destacó que, cuando los administradores concursales concluyen un protocolo lo hacen en nombre propio, vinculándose personalmente, en la parte en la que el protocolo desarrolle el deber de cooperación, pero intervendrán en nombre de la masa (o del deudor) vinculando a esta última, respecto de aquellos contenidos de naturaleza negocial que suponen actos de administración o disposición de los activos de la masa.

A continuación, fue el turno de la ponencia de Marta Flores Segura (Ayudante Doctora de Derecho mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid), que abordó el tema del «Contenido y límites de los acuerdos y protocolos de insolvencia en el concurso de un único deudor», centrando su intervención en dos aspectos: (i) el contenido posible o permitido de los acuerdos y protocolos y (ii) los límites a dicho contenido.

(i) En opinión de la Prof.ª Flores, el contenido de los protocolos debe abordarse teniendo en cuenta su finalidad, las partes del mismo y su carácter genérico o específico. Desde esta perspectiva, cualquier medida destinada a facilitar la coordinación de los procedimientos de insolvencia puede pactarse  en el marco de un protocolo concursal. En este sentido, los protocolos ya analizados en la primera fase del Proyecto cofinanciado por la Comisión Europea permiten identificar algunas tendencias en cuanto a los contenidos estándar, que giran en torno a cuatro ejes: un preámbulo, en el que se mencionen las partes, antecedentes, génesis de la insolvencia, definición de objetivos (alcance y finalidad); medidas relativas a la coordinación de los procedimientos de insolvencia que se siguen frente a un mismo deudor; medidas relativas a la gestión de la actividad del deudor (ej. reorganización empresarial, cese de una o varias ramas de actividad, etc.); y reglas sobre la aplicación del propio protocolo (eficacia, resolución de controversias sobre interpretación y alcance, etc.).

(ii) En cuanto a los límites al contenido de los protocolos, éstos no pueden modificar el Derecho sustantivo aplicable a cada procedimiento, ni permiten a las partes eludir o aplazar el cumplimiento de sus obligaciones. De ahí que quepa afirmar que el deber de cooperación es un deber de segundo grado, que ha de ceder ante cualquier otra obligación impuesta por el Reglamento o los Derechos nacionales. Por último, hay que tener presente que los protocolos tampoco pueden afectar al régimen de reconocimiento y ejecución de las resoluciones concursales.

El tercer ponente fue Francisco Pérez Crespo (Abogado de Cuatrecasas), que expuso algunas cuestiones problemáticas en su experiencia de los procedimientos con elementos transfronterizos y que resulta especialmente crítica en relación con los créditos laborales y los acreedores públicos. En relación con la primera de estas cuestiones, el actual artículo 13.2 de la Ley Concursal parece haber resuelto el problema de la competencia para las medidas que afecten a los trabajadores de las empresas insolventes (v.gr.: la aprobación de un Expediente de Regulación de Empleo), atribuyéndosela al juez del concurso, en detrimento de los juzgados de lo social. Pero sigue habiendo aspectos que suscitan dudas, como es el relativo a las reglas de imputación de pagos respecto del Fondo de Garantía Salarial, o a la posible exoneración del adquirente de una unidad productiva de las deudas laborales asumidas por el FOGASA. En cuanto a los acreedores públicos, el punto más problemático sigue siendo el de la comunicación y reconocimiento de sus créditos. En este sentido, el Sr. Pérez Crespo hizo referencia a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de noviembre de 2016, según la cual habrán de aplicarse las reglas de comunicación que establezca el Derecho nacional del Estado de apertura, que determinará también las consecuencias de una eventual comunicación tardía de los créditos. Esto puede favorecer la apertura de procedimientos secundarios, que podrían evitarse mediante la celebración de los oportunos acuerdos o protocolos.

En último lugar, intervino Francisco Javier Forcada Miranda (Magistrado y Letrado del Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial), que centró su ponencia en el tema de las garantías de las que deben dotarse las comunicaciones directas entre jueces. A este respecto, el Reglamento de Insolvencia exige que estas comunicaciones respeten los derechos de las partes y aseguren la confidencialidad y la independencia de los órganos jurisdiccionales. El problema que plantean estas salvaguardias es que, si se configuran en términos demasiado estrictos, pueden llegar a impedir toda comunicación. Por eso, ha de tratarse de reglas mínimas. Y, en ese sentido, los protocolos que aborden las comunicaciones entre jueces deben ser suficientemente generalistas. Además, no deberían limitarse a cuestiones meramente procesales, sino que deberían poder facilitar la comunicación entre los jueces sobre aspectos relativos al fondo del asunto, siempre y cuando se respete el Derecho nacional.

La segunda mesa se cerró con un turno de preguntas, en el que se suscitaron nuevas cuestiones y se profundizó en algunos de los temas tratados, sobre todo a la luz de la experiencia de algunos concursos transfronterizos conocidos y que generaron una problemática amplia.

Tercera mesa redonda: «Protocolos y acuerdos de insolvencia en los concursos de sociedades pertenecientes a un grupo»

La moderación de la tercera y última mesa redonda, que llevaba por título «Protocolos y acuerdos de insolvencia en los concursos de sociedades pertenecientes a un grupo», corrió a cargo de Aurora Martínez Flórez, que presentó a los ponentes e introdujo el tema objeto de debate.

La primera ponencia fue la de Nuria Bermejo Gutiérrez (Profesora Titular de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid) que se centró en los «Contenidos y límites de los protocolos o acuerdos en los grupos de sociedades». La Prof.ª Bermejo comenzó su intervención haciendo referencia a los problemas que plantea la falta de coordinación en los concursos de sociedades pertenecientes a un mismo grupo, que derivan de la existencia de varios procedimientos paralelos e independientes entre sí, y que se traducen en un aumento de los costes del procedimiento y en el riesgo de que se frustren soluciones eficientes. Todo ello acaba por provocar una destrucción de valor en perjuicio de los acreedores.

Para tratar de paliar este problema, el Reglamento Europeo de Insolvencia se propone como objetivo garantizar la eficaz administración de los procedimientos de insolvencia relativos a diferentes sociedades que forman parte de un grupo de sociedades (Cdo. 51). Y para ello, sujeta al administrador concursal nombrado en el procedimiento relativo a un miembro del grupo insolvente al deber de cooperar con cualquier administrador concursal nombrado en un procedimiento relativo a otro miembro del mismo grupo (art. 56.1 REI). El propósito de este deber es facilitar la administración conjunta de estos procedimientos, en el bien entendido de que la cooperación no puede en ningún caso ir en detrimento de los intereses de los acreedores de cada uno de los procedimientos, y ha de tener por objeto hallar una solución que propicie las sinergias en el seno del grupo (Cdo. 52 REI). Además, el deber de los administradores está limitado por las normas aplicables al procedimiento y no puede suponer un conflicto de intereses (art. 56.1 REI).

En este contexto, los protocolos se presentan como un instrumento de cooperación adecuado, en la medida en que puede propiciar una solución común a la insolvencia, facilitando la cooperación en tres planos: la posibilidad de diseñar una solución centralizada, evitar la presentación de planes concurrentes de reestructuración o liquidación y permitir la coordinación en la presentación de dichos planes en los distintos procedimientos.

La segunda ponencia correspondió a Fedra Valencia García (Abogada de Cuatrecasas), que compartió con los asistentes su experiencia profesional en materia de insolvencia transfronteriza, destacando los problemas que este tipo de procedimientos presentan en la práctica forense y que podrían evitarse, en buena medida, mediante la celebración de protocolos.

La mesa se cerró con la intervención de Ángel Alonso Hernández (Abogado de Uría-Menéndez), que habló acerca de las modalidades de cooperación que, a falta de protocolos, suelen llevarse a cabo en contextos internacionales. En la mayoría de los concursos con elementos transfronterizos los operadores jurídicos han tratado de evitar los problemas de coordinación mediante la concentración de los distintos centros de intereses principales (COMIs, en el acrónimo inglés). Las ventajas de esta técnica son evidentes: acumulación de procedimientos, unificación de órgano judicial competente, mismo idioma, mismo Derecho sustantivo, etc. Pero no siempre es posible llevarla a cabo, ya que depende de que no se abran concursos secundarios. Cuando la concentración de COMIs no es viable, la coordinación entre los administradores concursales suele hacerse de manera informal, incluso sin llegar a documentarla. El problema de esta comunicación informal es que favorece comportamientos oportunistas por parte de los acreedores concursales de cualquiera de los procedimientos que, una vez recibida la información relevante de los administradores de los otros procedimientos, pueden tomar decisiones que solo a beneficios a su procedimiento. Otro problema que se plantea en la práctica es el de los procedimientos preconcursales, en los que no existen administradores concursales sobre los que pese un deber jurídico de cooperación que pueda canalizarse a través de la celebración de acuerdos y protocolos. A este respecto, lo que suele hacerse es utilizar el acuerdo marco de reestructuración como instrumento para implementar las tareas de coordinación entre el deudor y los acreedores que participan en la refinanciación.

Clausura de la jornada

La Jornada se clausuró con la ponencia de Amanda Cohen Benchetrit (Magistrada especialista en materia mercantil y asesora de la Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Justicia) que informó al auditorio acerca de las distintas iniciativas que está llevando a cabo el Gobierno y la Comisión Europea en materia de Cooperación Jurídica Internacional en el ámbito concursa, resumiendo los puntos más relevantes de la jornada. En este marco, hizo especial hincapié en la importancia que están llamados a adquirir en un futuro cercano los protocolos y acuerdos para resolver algunos de los principales problemas que suscitan las insolvencias transfronterizas.

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