La respuesta judicial ante la venta de viviendas sociales a fondos de inversión

La respuesta judicial ante la venta de viviendas sociales a fondos de inversión

 

La primacía del derecho a la vivienda sobre la estabilidad económica de las sociedades públicas de vivienda [1]

 

1. Los procesos de “privatización” voluntarios del parque público de viviendas como reacción ante la crisis económica. La respuesta judicial

La crisis económica ha impulsado a muchos Ayuntamientos, o a sus entes instrumentales en materia de vivienda, a desprenderse de su parque público de viviendas en alquiler, ante la falta de liquidez y el volumen de deudas (pasivo) al que han tenido que hacer frente durante la época del estallido de la burbuja, inmobiliaria y económica. En unos casos, enajenándolas a sus ocupantes, como ha ocurrido, p.e., con el Programa de Enajenación de Suelo del Plan 18.000 de la Empresa Municipal de la Vivienda de Madrid de 2010, donde los titulares superficiarios de viviendas del plan 18000, construidas mediante un derecho de superficie sobre parcelas de titularidad municipal, han podido adquirir la cuota del suelo municipal que les corresponde hasta el 30 de enero de 2018, o con los derechos de superficie otorgados por el Gobierno Vasco.

Pero en otros casos, la venta se ha realizado a favor de fondos de inversión. Por su volumen  económico las dos operaciones más importantes han sido (i) la venta realizada en julio de 2013 por la Empresa Municipal de la Vivienda y el Suelo de Madrid (EMVS) de 18 promociones residenciales (1.860 viviendas) al fondo Fidere  Gestión de Vivienda y Fidere Vivienda, por un importe de unos 128,5 millones de euros; y (ii) la venta en octubre de 2013 por parte del Instituto de la Vivienda de la Comunidad de Madrid (IVIMA) de 32 promociones de alquiler social (2.935 viviendas) por un montante total de 201 millones de euros a Azora Gestión (Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión Colectiva SA.). Este proceso de enajenación ha sido calificado como una nueva “liberalización” del sistema de provisión habitacional, ya que si bien inicialmente se mantienen las mismas condiciones para los inquilinos, una vez finalizado su contrato éste no se renueva como alquiler social, sino que se somete a los alquileres de mercado. El impacto de estas enajenaciones sobre personas que no tienen una capacidad económica para acceder al mercado libre es incuestionable. Dejan de obtener las reducciones de renta otorgada por el arrendador público, deben afrontar mayores gastos de comunidad, tienen dificultades de renovación de los contratos, y deben hacer frente a una renta propia del mercado libre.

Diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Madrid han considerado ilegales esas enajenaciones. A pesar del anuncio por parte de la Comunidad de Madrid de la interposición de un recurso de amparo, la cuestión está suficiente y correctamente resuelta, garantizándose de forma efectiva el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna y adecuada de tales usuarios de viviendas públicas en alquiler social.

2. La legitimación de los arrendatarios para recurrir la enajenación de las viviendas sociales

Una primera cuestión planteada ha sido la determinación de si el arrendatario de la vivienda social ostenta un interés legítimo para impugnar las enajenaciones de las viviendas a fondos de inversión, sea efectuada por la Administración titular de las mismas o por las sociedades instrumentales públicas que las gestionan, o por el contrario al tratarse de la disposición de bienes públicos no ostenta tal legitimación. La respuesta, contundente de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018 (ECLI:ES:TS:2018:1137) y 22 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:4427) ha sido afirmativa. La enajenación de las viviendas implica un cambio de régimen jurídico en las mismas. Cuando el titular de las viviendas  en  alquiler es una Administración Pública, o su ente  instrumental, persigue fines sociales anclados en los arts. 9.2 y 47 CE, dirigidos a evitar la especulación y garantizar una vivienda digna a grupos socialmente desfavorecidos. Por el contrario, cuando el titular de las viviendas es una empresa privada, su finalidad es simplemente la obtención de beneficios en una sociedad de mercado. No hay aquí un interés abstracto o hipotético, sino un interés directo y concreto, en los términos del art. 19.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que el arrendatario puede perder y verse privado de beneficios sociales y de una política orientada al cumplimiento de fines sociales que hasta el momento venia disfrutando, de modo que la alteración de ese status ampara su interés legítimo de permanecer en dicha situación y que no se modifique en su perjuicio. En efecto, si bien en el momento actual y durante un determinado tiempo no se origina ninguna variación en el arrendamiento por dicha novación subjetiva del contrato, resulta incuestionable que en un futuro las condiciones del alquiler variarán en función de los nuevos criterios propios del sector privado, que van a presidir en lo sucesivo la gestión de la vivienda.

Una segunda cuestión, directamente vinculada a la anterior, es la siguiente. ¿Queda limitada la legitimación el arrendatario de una vivienda de titularidad pública trasmitida a una empresa privada, a cuestionar la enajenación exclusivamente de su vivienda? La respuesta también es negativa para las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de 2019 (ECLI: ES:TSJM:2019:7009); 19  de junio de 2019 (no publicada); y 14 de mayo de 2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:3835). A juicio del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, no cabe desgajar la venta de una concreta vivienda de la totalidad de la operación de enajenación, en la medida en que la transmisión no se produjo de modo individualizado sino en bloque de todas las viviendas. Dado que con la trasmisión desaparece el enfoque social en la interpretación, aplicación y vigencia del contrato de arrendamiento al no tener como arrendador a una Administración Pública sino a una entidad privada cuya actuación persigue una finalidad lucrativa, maximizando las utilidades empresariales sin que deba responder a la protección de la población más desfavorecida o con escasos recursos económicos y problemas de acceso a la vivienda, debe afirmarse que dicha legitimación se proyecta, no sólo sobre la decisión de enajenación de su concreta vivienda, sino sobre la decisión global de enajenación de los grupos de viviendas. Debe destacarse que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid rechaza la posible indefensión de los terceros adquirentes de las viviendas enajenadas. Al respecto, señala que si la Administración autonómica consideraba que existían tales terceros, debería haberlos emplazado. Óbice procesal que debería haber sido aducido por esos terceros adquirentes, y no por la propia Administración demandada. Esta interpretación ha sido confirmada por el Auto del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:12819A), que inadmite el recurso de casación presentado por la Comunidad de Madrid, al considerar que el recurso de casación no planteaba al respecto ninguna cuestión de interés casacional objetivo, existiendo abundante jurisprudencia al respecto.

Además, el reconocimiento de que sus intereses legítimos pueden resultar afectado en la venta de sus viviendas a fondos de inversión implica, indirectamente y como tercera cuestión, afirmar que a tales arrendatarios debería habérseles reconocido la condición de interesados en el expediente administrativo de enajenación, debiéndoseles otorgar un  trámite de audiencia y notificárseles la adjudicación de las viviendas, como había precisado en primera instancia la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 29 de Madrid de 21 de mayo de 2018 (ECLI:ES:JCA:2018:161). La omisión de ese trámite en vía administrativa posibilita que estos inquilinos puedan presentar su recurso en sede contencioso-administrativa en cualquier momento, cuando se den por notificados, sobre la base del art. 40.3 Ley 39/2015.

3. La motivación reforzada en el acuerdo administrativo de venta de las viviendas protegidas

La decisión de enajenación de las viviendas protegidas destinadas al alquiler social, estén gestionadas directamente por la Administración territorial o por una sociedad instrumental, en cuanto patrimonio público, debe ajustarse a la normativa patrimonial de las Administraciones Públicas, que respondan al principio de buena administración y permitan aplicar las reglas del servicio objetivo a los intereses generales y de protección de los licitadores. Consecuentemente, se deben cumplir con las reglas básicas de publicidad en un procedimiento concurrencial para la enajenación de los bienes; debe incorporar una valoración jurídica de la operación que acredite su conveniencia; debe incorporarse una tasación de los bienes;  y deben fijarse los criterios específicos de valoración de las ofertas que se hayan presentado al procedimiento de licitación. De todos estos requisitos, el elemento clave es la previa motivación de la decisión de desprenderse de las viviendas de titularidad pública, destinadas a un alquiler social.  Debe acreditarse la innecesaridad de tales viviendas, en los términos del art. 131 Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (y de la normativa autonómica sobre bienes locales aplicable).

Ciertamente, como todo bien patrimonial, las viviendas sociales pueden ser enajenadas. Pero en tal caso, debe acreditarse la justificación de que los bienes a enajenar no sean necesarios para el ejercicio de las concretas funciones que esa Administración o su ente instrumental tiene atribuidas. Frente al riesgo de una mera concepción patrimonialista de estas viviendas, su finalidad primaria es garantizar la realización del derecho a la vivienda de grupos desfavorecidos que no pueden acceder al mercado libre de viviendas. Sólo con carácter subsidiario, en la medida en supone una merma de su patrimonio que dificulta el cumplimiento de sus fines, resulta procedente la enajenación de los mismos para obtener de ellos un mero rendimiento económico, como corroboran las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de 2019 (ECLI: ES:TSJM:2019:7009); 19  de junio de 2019 (no publicada); y 14 de mayo de 2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:3835).  Esa configuración del régimen jurídico de los bienes patrimoniales exige, por tanto, la adecuada justificación de la innecesaridad. Motivación que debe presentar un carácter reforzado cuando se trata de viviendas sometidas a un régimen de protección pública, de una parte, por la exigencia del art. 8.2 Ley 33/2003, de orientar la gestión de los bienes patrimoniales “al desarrollo y ejecución de las distintas políticas públicas en vigor y, en particular, al de la política de vivienda” . De otra parte, por exigencia del derecho a la buena administración y la dimensión objetiva del derecho a la vivienda. Y esa motivación debe venir referida a los concretos fines a los que sirve ese patrimonio y que debe cumplir el ente instrumental municipal o autonómico. Debe justificarse porque unas concretas viviendas de las que integran el patrimonio de la Administración o de su ente instrumental, y no otras, no son ya necesarias para el cumplimiento de los fines atribuidas, a la luz de las necesidades vivienda social de la población afectada. Esto es, debe justificarse que tales viviendas resultan innecesarias en ese concreto ámbito territorial porque las mismas no son necesarias para atender las necesidades de la población con dificulta de acceso a la vivienda libre (o bien no hay demandantes de ese tipo de viviendas, o las viviendas existentes están vacías).  Si no se respeta dicha exigencia de acreditar la falta de necesidad de las viviendas  sociales, se produce una quiebra de la protección social reconocida a los colectivos favorecidos con el disfrute de viviendas de protección pública.

¿Es suficiente motivo la necesidad de garantizar la solvencia de la empresa pública o el cumplimiento del principio de estabilidad presupuestaria de la Administración territorial? La respuesta debe ser negativa. No bastan meras razones de oportunidad o de conveniencia, siquiera sean económicas, puesto que ello no se proyecta sobre la necesidad o innecesaridad de las concretas viviendas que se enajenan para el cumplimiento de los fines públicos de protección social asignados, Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de 2019 (ECLI: ES:TSJM:2019:7009); 19  de junio de 2019 (no publicada); y 14 de mayo de 2019 (ECLI:ES:TSJM:2019:3835). El argumento de la estabilidad presupuestaria no resulta admisible. La venta de tales viviendas a terceros sujetos supone un perjuicio considerable  del principio de sostenibilidad (y cohesión) social, en los términos del art. 11.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria. Y ello porque dicha venta se presenta como una medida regresiva de una prestación social que, desde un perspectiva singular de cada sujeto beneficiado, implica una afectación a su  núcleo mínimo inviolable del derecho social a una vivienda digna. El elemento financiero no permite amparar una amplia discrecionalidad del legislador y de la administración que permita enajenar libremente las viviendas sociales destinadas al alquiler.

Esta interpretación ha sido confirmada por el Auto del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2019 (ECLI: ES:TS:2019:12819A), que inadmite el recurso de casación presentado por la Comunidad de Madrid, al plantearse únicamente la discrepancia con el control de la motivación de la resolución administrativa realizado por el órgano judicial en aplicación, precisamente, de la norma que exige una justificación debida. No se pretende ni se suscita cuestión alguna que requiera del ejercicio de la función nomofiláctica o de la función uniformadora de jurisprudencia propia del nuevo recurso de casación, sino que lo reclamado es la corrección de la conclusión (pretendidamente errónea) a que ha llegado la sentencia tras

efectuar la valoración de la motivación ofrecida que considera inexistente por lo que respecta a la justificación de que las 32 promociones objeto de la enajenación ya no son necesarias para el cumplimiento de los fines, funciones -y el ejercicio de competencias- del IVIMA.

4. La reacción legislativa frente a las consecuencias sociales de las ventas de viviendas.  La prohibición de enajenación a fondos de inversión

Una vez iniciada la recuperación económica, y ante la repercusión social que las enajenaciones de viviendas sociales  a fondos de inversión,  bien con rango legal bien modificando los reglamentos de viviendas protegidas, en algunas Comunidades (Andalucía, Madrid), se han adoptado una previsión que garantiza, no tanto el mantenimiento de los parques públicos de vivienda aún existentes, como que éstos en el futuro no pasen directamente a manos de empresas que actúen con reglas de mercado. Dicha previsión se concreta en la prohibición expresa de enajenación de estas viviendas a “terceros distintos de los inquilinos o sus causahabientes”.  Así, el artículo 5.5 de la Ley 9/2017, de 3 de julio, por la que se establece el mecanismo de naturaleza no tributaria compensatorio de la repercusión obligatoria del Impuesto sobre Bienes Inmuebles a los arrendatarios de viviendas de la Agencia de Vivienda Social de la Comunidad de Madrid y se adoptan medidas en materia de vivienda protegida; y el art. 2 Decreto 161/2018, de 28 de agosto, de Defensa de la vivienda del parque público residencial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por el que se modifica el Decreto 149/2006, por el que se aprueba Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y el Reglamento Regulador de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Vivienda Protegida, aprobado por Decreto 1/2012, de 10-1-2012.

Junto a ello, otras Comunidades Autónomas (País Vasco, Cataluña) configuran estas viviendas destinadas a alquiler social como equipamientos dotacionales, lo que las configura no como bienes patrimoniales, sino como bienes de dominio público, lo que excluye ab initio su posible venta, salvo previa desafectación. En todo caso, hoy el nuevo paradigma en la protección pública debe articularse por destinar la mayor parte de las políticas públicas de fomento de la vivienda, no a las viviendas de protección pública destinadas a la venta, sino al alquiler.

 

[1] Esta entrada es una versión actualizada de uno de los apartados del trabajo “Personas mayores y enajenación de viviendas sociales. Ventas a fondos de inversión y concursos de acreedores de las sociedades municipales de vivienda. Las consecuencias de la crisis económica y la tenue respuesta de las administraciones”, publicado en la Revista de Derecho Urbanístico y Medio Ambiente núm. 333 (2019), pp. 19-78.

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