¿Es España el país que más incumple los derechos de los niños?

¿Es España el país que más incumple los derechos de los niños?

Si para aproximarnos a esta pregunta utilizamos exclusivamente los datos que se desprenden del Comité de Naciones Unidas sobre los derechos del niño (en adelante, el Comité), en aplicación de su Protocolo Facultativo[1], la respuesta será necesariamente afirmativa. Un análisis cuantitativo así lo evidencia pues el sesenta y cuatro por ciento de las veintinueve comunicaciones resueltas por este órgano de Naciones Unidas iban dirigidas contra España[2], porcentaje que se eleva al setenta y cinco por ciento de las aquellas en las que el Comité ha declarado la violación de los derechos contenidos en la Convención de sobre los derechos del niño (en adelante, la Convención)[3]. Perspectiva que no parece vaya a cambiar a medio plazo si tenemos en cuenta las comunicaciones presentadas pendientes de resolución, más del treinta y nueve por ciento son contra España (un total de treinta y tres de las ochenta y cuatro presentadas)[4].

Siendo estos los datos que arroja la práctica del Comité, hemos de tener en cuenta algunos elementos antes de responder a la pregunta formulada: en primer lugar, el Comité solo considera las comunicaciones formuladas contra los Estados que sean parte en el Protocolo Facultativo antes indicado, que a día de hoy son cuarenta y seis. En segundo lugar, este texto convencional establece la competencia de este órgano de Naciones Unidas exclusivamente respecto de los incumplimientos del Convenio o de cualquiera de sus protocolos producidos con posterioridad a la entrada en vigor del Protocolo Facultativo (según lo establecido en el artículo 20), lo que para España ocurrió el 14 de septiembre de 2014[5]. Por ello, no es de extrañar que, en tanto que uno de los primeros Estados en adquirir el estatuto de parte en el Protocolo, España sea uno de los que han recibido un mayor número de comunicaciones. Por último, la inmensa mayoría de estas comunicaciones[6] versan sobre menores extranjeros no acompañados, por lo que la posición geográfica de España como frontera sur de Europa es relevante a estos efectos, especialmente por lo que se refiere a las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.

La situación de los menores extranjeros no acompañados en España no es un problema novedoso, pues a él se han referido las Observaciones que ha formulado el Comité en relación con los informes de España. Así, en el primero de ellos (1994) una de las preocupaciones de este órgano de Naciones Unidas es precisamente el trato que España dispensa a los menores no acompañados, en concreto debido a su trato no individualizado y la práctica de informar a las autoridades del Estado de nacionalidad, que puede poner en riesgo a sus familiares[7], en las Observaciones de 2002, el Comité incide y profundiza en la situación de estos menores[8]. Solo en las más recientes, de 2018 el Comité incorpora la determinación de la edad como una de las cuestiones que le hacen estar “seriamente preocupado”, por cuanto nuestra legislación permite al Fiscal General a “emprender procedimientos para la determinación de la edad de los niños extranjeros no acompañados”[9], así como por “la utilización de métodos intrusivos de determinación de la edad, incluso en casos en que los documentos de identificación parecen ser auténticos, particularmente en las ciudades de Ceuta y Melilla”[10]. Siendo precisamente este uno problema que se encuentra en el origen de las comunicaciones individuales presentadas al Comité (su sometimiento a pruebas médicas de determinación de la edad, su internamiento en centros de detención de migrantes adultos a la espera de su deportación) La situación no debe extrañarnos, ya se evidenciaba en el Informe del Defensor del Pueblo, que bajo el título de ¿Menores o adultos? Procedimientos para la determinación de la edad[11], se publicó en 2011.

En todo caso, el objeto de las comunicaciones planteadas (la determinación de la edad) nos ubica ante dos posibles escenarios: el primero se produce cuando quienes alegan ser menores de edad cuentan con documentos que así lo indican pese a que de su complexión pudiera derivarse una conclusión diferente, en cuyo caso, hemos de preguntarnos acerca del valor jurídico de aquella documentación; en el segundo nos encontramos cuando carecemos de esta documentación. Sobre el primero de los indicados (la edad documentada no parece coincidir con el físico del titular) se ha pronunciado el Tribunal Supremo, que ha determinado la validez del pasaporte o documento equivalente, salvo que existan razones por las que se cuestione la fiabilidad de la edad que en él se indica[12]. La afirmación del Tribunal Supremo no ha de sorprendernos, pues coincide exactamente con lo que establece la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y deberes de los extranjeros en España y su integración social (artículo 35.3).

En consecuencia, es en ausencia de esta documentación (o de su fiabilidad) es cuando cabe la realización de las pruebas médicas oportunas para la identificación de la edad. Por su parte, la Ley de Protección jurídica del menor (artículo 12.4), añade a lo establecido en la Ley Orgánica 4/2000 que el Fiscal tiene que ponderar “las razones por las que considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable”[13]. En estos casos, procede las citadas pruebas deberán realizarse (continúa el artículo 12.4) con “celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas”[14].

De acuerdo con lo establecido por el Comité, además de lo recién indicado, el procedimiento de determinación de la edad ha de estar guiado por el respeto al interés superior del menor y por la primacía del derecho a ser escuchado sobre las pruebas médicas. Ello es debido a la firme convicción de este órgano de Naciones Unidas sobre la falta de fiabilidad de las pruebas médicas a los efectos de establecer si nos encontramos ante un niño o un adulto, que consisten en la realización de radiografías (dentales, de clavícula, muñeca izquierda…), lo que ha venido reiterando en sus dictámenes en respuesta a las comunicaciones formuladas[15]. No podemos ocultar, en este punto que las declaraciones de los interesados, en algunas ocasiones, también han resultado de dudosa fiabilidad cuando se han contrastado con la documentación original en la que figuraba su edad.

Por otra parte, tanto el Comité como la Comisión Europea indican que el punto de partida en lo que a la determinación de la edad se refiere sea la presunción de minoría. La Comisión lo indica en estos términos: “Cuando los resultados no sean concluyentes, se presumirá que la persona es menor, otorgándosele, en consonancia con la legislación de la UE, el beneficio de la duda”[16].

La determinación de la edad es determinante pues, en función de ella, resultará de aplicación a la persona en cuestión el régimen jurídico correspondiente a los menores o a los adultos, resultando el primero más ventajoso que el segundo, aunque solo sea por la relevancia del interés superior del niño en todas las decisiones que puedan afectarle, en aplicación del artículo 2 de la Ley Orgánica 8/2015. De acuerdo con este precepto, en el supuesto en el que “no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. Si a esto le añadimos que el derecho a ser escuchado es (además de un derecho autónomo) un instrumento para identificar cual es el interés superior del niño, contemplamos que, realmente, en el momento de adoptar una decisión acerca de la repatriación o no, el estatuto jurídico correspondiente al menor es más beneficioso. Si se optara por la no repatriación, pasarían a ser tutelados por los servicios de protección de menores con permiso de residencia.

A la vista de lo anterior, de acuerdo con el Comité de los Derechos del niño, España es el Estado que más dictámenes declarativos de la vulneración de la Convención ha recibido. A pesar de lo cual, por los motivos que antes indiqué, podemos reformular esta afirmación para indicar que, de los Estados partes en el Protocolo es el que mayor número de vulneraciones han sido comunicadas. Podemos incluso intentar justificar los incumplimientos indicados por el Comité por la situación fronteriza de España y por la presión migratoria que se está recibiendo, pero ocultar la evidencia no contribuye a la solución del problema. Lo cierto es que el Comité ha identificado y reiterado la presencia de unas prácticas que producen el reiterado incumplimiento de la Convención de los Derechos del niño, por lo que la solución se reduciría a adaptar las actuaciones de las autoridades competentes a lo establecido en nuestra legislación, como afirmó el Tribunal Supremo en la jurisprudencia antes referido.

[1] Me refiero al Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a un procedimiento de comunicación

[2] Dieciséis en total presentadas contra España. Fuente de la información: https://juris.ohchr.org/es/search/results?Bodies=5&sortOrder=Date

[3] Solo son ocho las Decisiones del Comité con este contenido, de las que seis son contra España, una contra Dinamarca y otra contra Bélgica. Igual número son decisiones de suspensión (8), cuatro de ellas contra España, una contra Alemania, dos contra Suiza y una contra Dinamarca; y, por último, se han producido un total de trece inadmisiones, seis comunicaciones contra España, cuatro contra Dinamarca, una contra Finlandia, una contra Francia y otra contra Costa Rica. Id. Fuente anterior.

[4] Le siguen Suiza (12), Dinamarca (9), Finlandia (6), Alemania (5), Bélgica (4), Francia y Argentina (3), Paraguay (2), Chile, Eslovaquia, Georgia, Irlanda, Panamá, Brasil y Turquía (1).

[5] La entrada en vigor del Protocolo se produjo (artículo 19) como consecuencia del depósito de diez instrumentos de ratificación o adhesión. De hecho, la primera comunicación individual que recibió el Comité, estaba originada por un menor no acompañado con un pasaporte en el que se indicaba que era menor de edad. A pesar de ello, fue inadmitida porque los hechos se produjeron antes de la entrada en vigor del Protocolo de comunicaciones.

[6] Salvo las dos que se refieren al derecho de familia, como la decisión aprobada por el Comité en virtud del protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño, relativo a un procedimiento de comunicaciones respecto de la comunicación nº 13/2017, que versa sobre un supuesto de sustracción internacional de niños por parte de la progenitora. en concreto una, cuya solución se encuentra aún entre las pendientes).

[7] Es el §9 de las Observaciones finales del Comité de los Derechos del niño en relación con España (CRC/C/15/Add.28), de 24 de octubre de 1994.

[8] Observaciones finales del Comité de los Derechos del niño en relación con España (CRC/C/15/Add.185), dedicando a estos menores no acompañados dos extensos párrafos: §45 a los motivos de preocupación y §46 a las recomendaciones para mejorar la situación en presencia.

[9] También la Comisión Europea en su Comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo, de  12 de abril de 2017, sobre protección de menores migrantes, también ha indicado la realización de pruebas médicas de determinación de la edad innecesariamente. COM(2017) 211 final, p. 11, en https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/ES/COM-2017-211-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF

[10] Observaciones finales del Comité de los Derechos del niño en relación con España (CRC/C/ESP/CO/5-6), se refiere a los menores no acompañados entre los § 44-46, ambos incluidos.

[11] Puede descargarse en: https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/uploads/2015/05/2011-09-Menores-o-Adultos-Procedimientos-para-la-determinaci%C3%B3n-de-la-edad1.pdf

[12] Entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 453/2014, de 23 de septiembre de 2014, en la que se fija como doctrina jurisprudencial las ideas del texto; o las Sentencias de la misma Sala nº 452/2014, de 24 de septiembre o la nº 720/2016, de 1 de diciembre de 2016.

[13] Se trata de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-1069

[14] Se trata de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1996-1069 La rapidez en la determinación de la edad se contiene también en el artículo 190 del Reglamento de extranjería.

[15]  Así, en el §8.3 del Dictamen aprobado por el Comité en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del niño relativo a un procedimiento de comunicaciones respecto de la Comunicación núm. 11/2017 (18 de febrero de 2019) (de CRC/C/79/D/11/2017), podemos leer que la realización de estas pruebas “es común, no es fiable, afecta a la dignidad y la integridad física de los niños y no presenta ninguna indicación médica, según lo confirmado por el Real Colegio de Radiólogos de Londres…”

[16] Se trata de la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la protección de los menores migrantes de 12 de abril de 2017 [COM (2017) 211 final], p. 11. Puede verse en: https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2017/ES/COM-2017-211-F1-ES-MAIN-PART-1.PDF

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