Covid-19. Quo vadis II. Los derechos como siempre, pero también la “geo-localización” de los deberes constitucionales

Covid-19. Quo vadis II. Los derechos como siempre, pero también la “geo-localización” de los deberes constitucionales

Debo comenzar señalando mi deuda con el excelente post de nuestra compañera Gema Minero “COVID-19 y protección de datos personales. Quo vadis?”. En él, señalaba con absoluto acierto que “en nuestro bosque actual -el del estado de alarma, el de la crisis sanitaria- la normativa de protección de datos permite adaptar los principios y la ética europea de la privacidad a las circunstancias concurrentes y tiene previstas en su contenido normas excepcionales que toman como bases jurídicas del tratamiento de datos figuras distintas del consentimiento previo del titular del derecho a la protección de sus datos personales. De ahí lo insensato –más bien, falaz- de afirmar que la normativa de protección de datos personales actúa como rémora de las facultades de tutela de la salud pública en tiempos de pandemia” [la negrita es también suya]. Continúa el post señalando con perspicacia que dado que el artículo 55.1 de la CE no prevé ninguna posible suspensión del derecho a la protección de datos, y dado además que, en todo caso, esa suspensión no es posible en el actual estado de alarma, basta con aplicar la normativa vigente en esta materia para hacer frente a la presente crisis. Por lo tanto, sin medida extraordinaria alguna “sigue siendo de aplicación la normativa específica reguladora de la materia. A saber: el Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril –el llamado Reglamento General de Protección de Datos, al que en adelante me referiré como RGPD- y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos y garantía de derechos digitales”.

Estando totalmente de acuerdo con la afirmación, me gustaría aportar una perspectiva constitucional sobre esta cuestión, que, además de una cuestión de derechos fundamentales y sus límites, también creo que, finalmente, en realidad se extiende a los deberes constitucionales, el sistema de fuentes, inclusive a la Teoría Política, como categoriza Rubio Llorente, aunque yo prefiera decir Teoría del Estado.

Siguiendo en todas sus apreciaciones al maestro Rubio y espero que interpretándolo bien – “Los deberes constitucionales” (2001). Revista Española de Derecho Constitucional. Núm. 62. Mayo-Agosto, pp. 11-56-, voy a adelantar mi conclusión. Creo que es posible prever jurídicamente medidas de geo-localización y confinamiento dentro del estado de alarma como deberes constitucionales y no como limitación o suspensión de derechos. Y en realidad, la geo-localización ni siquiera hace falta concebirla como un deber en sentido estricto, sino como una obligación dentro de un derecho fundamental a la protección de datos perfectamente limitable si el fin constitucional lo justifica.

Señalaba Rubio Llorente que “aunque la relación entre el Derecho y la Teoría Política se hace generalmente a partir de los derechos, como diversos modos de concebirlos etc. el estudio de esa relación desde la perspectiva de los deberes ofrece posibilidades formidables. Tanto para comprender la Teoría política subyacente al texto constitucional, como para analizar la coherencia interna de éste, o incluso la limitación que a la libertad del legislador impone la Teoría Política realmente dominante en una sociedad” (p. 56). Añadía además el Profesor, al hilo del análisis del final del servicio militar obligatorio en España con la Ley 17/1999, que en nuestro actual texto constitucional, frente a la concepción típicamente “republicana” de la CE de 1931, predomina una “campante” teoría política liberal-individualista.

En este sentido, creo que la sociedad en su conjunto y cada ciudadano en particular ha entendido perfectamente en esta crisis que un límite fundamental a la voluntad individual de cualquier ciudadano es el perjuicio de terceros. Esta es de hecho, la concepción liberal-individualista y dominante que casi antecede en cualquier concepción de los Derechos Fundamentales. Pero éste podría no ser el máximo horizonte. Existe, a mi modesto juicio, una cierta confusión entre lo que son los deberes constitucionales en sentido estricto, con los deberes aludidos en la CE y sus normas de desarrollo, y sobre todo con lo que son obligaciones o deberes que “existen como simple correlato de derechos fundamentales ajenos, o como límites internos de los propios, o como consecuencia de la sujeción específica a órganos concretos del poder” (p. 17).

Gema Minero en su post, nos daba un buen ejemplo de estos (no) deberes cuando señalaba que el artículo 9 del RGPD, incluso sobre los datos denominados “categorías especiales de datos personales”, -estos son: los que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física- ya prevé una serie de circunstancias que permiten no aplicar la regla general del tratamiento de datos basado en el consentimiento del interesado. Entre ellas, por supuesto, el apartado “i) el tratamiento es necesario por razones de interés público en el ámbito de la salud pública, como la protección frente a amenazas transfronterizas graves para la salud, o para garantizar elevados niveles de calidad y de seguridad de la asistencia sanitaria y de los medicamentos o productos sanitarios, sobre la base del Derecho de la Unión o de los Estados miembros que establezca medidas adecuadas y específicas para proteger los derechos y libertades del interesado”.

Como puede observarse, dentro esa conexión sistemática entre la intimidad personal, el pleno ejercicio de derechos y el derecho fundamental a la protección de datos (art. 18.1 y 18.4), relación que es expresa en nuestra Constitución, no se encuentra la geo-localización dentro de la “categoría especial” de datos (o lo que es lo mismo, los que gozan de especial protección).

Si encuentra prevista no obstante en el artículo 90 LOPD. En el ámbito de las facultades de dirección reconocidas a los empleadores (art. 20.3 ET), y cumpliendo evidentemente la función de informar al trabajador, éstos pueden tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geo-localización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos.

Brevemente; partiendo de estas bases jurídicas, entiendo que, en este caso, es aplicable el principio de quién puede lo más puede lo menos. En correcto orden del sistema de fuentes, podría ser necesario decretar el estado de alarma, pues al fin y al cabo mediante esta norma se procede a otorgar o declarar el necesario reconocimiento jurídico de la situación excepcional que permite que ceda la regla general de la licitud del tratamiento de datos basada en el efectivo consentimiento de la persona afectada. Posteriormente, en cuanto a las medidas a tomar, cabe fijar la obligación de geo-localizarse, o de localizarse simplemente, y por supuesto determinar los fines de la medida adoptada. De nuevo siguiendo la profesora Minero, evidentemente “el tratamiento necesario es el imprescindible. Además, tampoco podrán conservarse los datos más tiempo del necesario para cumplir dicha finalidad. De ahí la prohibición general de reutilización de los datos de la salud pública una vez termine la crisis sanitaria”, y también los de la geo-localización.

Tal vez se puede argumentar que el artículo 11 de la LOEAES nada dice acerca de este tipo de medidas. No obstante, también hay que considerar que es una Ley de 1981, y en todo caso, sin forzar mucho el lenguaje, creo que puede considerarse un tipo de “prestación personal” perfectamente imponible y a las que se refiere el art. 11. Y a ello añadiría una pregunta: ¿no cabría su regulación también al amparo del deber genérico de colaboración ciudadana del art. 7. bis de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, que deriva directamente del artículo 30.4 de la Constitución? Es decir, de un deber constitucional en sentido estricto por parte de los ciudadanos en “caso de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública”. Yo creo que sí. Nos encontramos, desgraciadamente, en este caso. Por cierto, ¿para qué ha servido esta ley en esta crisis? Lo pregunto con total honestidad, pues aparte del plan para repartir mascarillas, no he percibido su valor. Aunque eso puede ser desinformación mía. El problema, en todo caso, soy consciente de ello, es que es una ley “desenfocada” para este para la situación que planteo.

Creo que esta argumentación es también aplicable a la medida del confinamiento. Desde los dos mismos argumentos: como posible limitación del derecho a la libre circulación; pero también desde su configuración como un deber constitucional en sentido estricto.

Es en el primer argumento donde encontramos el debate sobre el artículo 55.1 y la procedencia de la declaración del estado de alarma o de excepción, a la luz de la restricción que sobre el derecho del art. 19 CE suponen las medidas de confinamiento. Este debate me interesa, pero sólo en la medida, en que, igual que exponía Gema Minero en cuanto al DF a la protección de datos, existen sobre el derecho a la libre circulación del art. 19 CE base constitucional e instrumentos jurídicos para limitar, incluso suspender este DF en casos como el presente. En este caso, y dada la regulación del derecho, si es necesaria la puesta en marcha del derecho de excepción, pero este derecho de excepción en nada se distingue formalmente de cualquier otra norma limitadora de los DF (el código penal o la LOPD, etc.). Es desde esta perspectiva de constitucionalistas y penalistas, desde dónde se ha enfocado el debate sobre la limitación o suspensión de los derechos fundamentales y por tanto sobre el Estado de alarma o excepción. La relación es la de siempre. Derechos v. orden público. Se asume la perspectiva de que las medidas se imponen a los ciudadanos “por ser titulares de derechos cuyos límites, intrínsecos o extrínsecos, generan deberes u obligaciones”, o necesariamente “por estar relacionados con otros individuos en el seno de instituciones o institutos de derecho [público y] privado constitucionalmente garantizados, cuya estructura los incluye” (p. 56). Pero de nuevo, estos no son deberes constitucionales en sentido estricto y tienden a mirar la cuestión sólo desde la “virtud privada” del constitucionalismo liberal-individualista.

Lo que me interesa plantear es si el derecho de excepción, en lugar de plantearse sólo como un derecho dirigido a la limitación “extra” de derechos y que acaba en máximos de suspensión, puede plantearse materialmente como un derecho de expresa regulación de deberes al amparo del art. 30.4 de la CE.

Algunas notas sobre el 30.4 CE y los deberes constitucionales en sentido estricto están en la norma, pero, sobre todo, se encuentran precisamente en la Teoría Política alrededor del derecho de excepción. Porque como dice Rubio, “cuando la relación entre la protección del derecho y la imposición del deber de hacer o no hacer es inmediata, como sucede, por ejemplo, en el caso de muchas normas penales, el origen constitucional de tal deber es fácilmente discernible, aunque la licitud de la norma pueda ser cuestionada por otras razones (falta de proporción entre el fin y los medios, infracción de la igualdad, etc.)”, no estamos ante verdaderos deberes constitucionales ni es necesario un derecho de excepción. Es entonces, “cuando, por el contrario, la relación entre la finalidad protectora de los derechos y los deberes impuestos por la norma no existe, o sólo puede ser establecida a través de una larga serie de mediaciones, y la validez constitucional de la norma puede ser cuestionada también en razón del fin perseguido”, entonces sí, el derecho de excepción, o los deberes constitucionales en sentido estricto (art. 30.4 CE) a través de él enunciados “sirven para evitar esta puesta en cuestión, o para facilitar la respuesta a la cuestión planteada, en cuanto que habilita directamente al legislador para imponerlos coactivamente” (p. 19).

Por supuesto, igual que los derechos, los deberes constitucionales varían en su contenido, tienen sus propios fines y por supuesto sus límites, y desde luego no goza el legislador de la misma libertad de configuración sobre todos ellos, pero si se distinguen de los derechos fundamentales en que no poseen un “contenido esencial” y su “contenido concreto es siempre creación del legislador” (p. 24).

En definitiva, he echado de menos, en la lucha contra el coronavirus, la perspectiva jurídica y de Teoría Política de la posibilidad de creación de verdaderos deberes autónomos, deberes “no simple consecuencia directa de derechos o institutos que la Constitución garantiza, o de potestades que atribuye” (p. 20). Como continúa Rubio, hablo de deberes como “normas que configuran el status básico de los ciudadanos, o más generalmente, de todos los sujetos a la jurisdicción del Estado, y cuyos destinatarios son, en consecuencia, todos los sometidos al poder, simplemente por serlo” (p. 20). Desde ellas puede configurarse también al amparo del art. 30.4 de la CE el deber de confinarse. Es un deber de colaboración, pasivo, de no hacer algo, con un fin, un destinatario y una importancia tan claros que no creo haga falta que me extienda en ello.

Concluyo. Lo que propongo sin ambages mirando al futuro es crear, o entender bajo el Estado de Alarma, una verdadera Ley sobre deberes ciudadanos en casos de pandemia mundial, o epidemia nacional, es decir, de amenaza de la salud pública y en su defensa. Y que podamos entender, que comprenda la ciudadanía, que, bajo estas circunstancias, resulte perfectamente posible (y necesario) configurar un deber de confinamiento que, entre otras medidas, incluya la obligación de geo-localizarse, quizá precisamente, entre otras cosas, para poder cumplir con su deber constitucional de confinamiento de manera menos gravosa. Por ejemplo, para que geo-localizándose se pueda salir a pasear.

Con ello, pretendo situarme lejos de proponer imponer ningún “nuevo” autoritarismo legislativo o directamente ejecutivo ante esta situación; todo lo contrario, mi pretensión se encamina a recoger una visión más “republicana” del Estado y de los valores, principios, derechos y deberes constitucionales.

En este sentido, el estado de excepción y la suspensión de derechos del 55.1 CE, que es la previsión de un ejercicio de un iuspuniendi excepcional dirigido a derechos muy específicos que tienen que ver con la posibilidad de coerción personal y política por alteraciones graves del orden público, entiendo que no es el marco más adecuado para regular los deberes citados. La declaración del Estado de Alarma sería sin duda un instrumento jurídico que se ajusta mucho mejor a esta perspectiva. No se trata de una coerción de derechos, sino de una extensión de deberes “republicanos” o de “monarquía parlamentaria” (que es lo mismo) en un caso de amenaza de la salud pública gravísimo.

0 Comentarios

Dejar una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

*