Reflexiones sobre el Derecho concursal de emergencia

Reflexiones sobre el Derecho concursal de emergencia

I. Las opciones

Desde el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, la nación entró en situación de emergencia; y las situaciones de emergencia no son indiferentes para el Derecho. Si son graves, como lo es y como continuará siendo la causada por el confinamiento de la población y por el cese de la actividad económica, las medidas a adaptar tienen que ser importantes. Los Reales-Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo (artículo 43), y 16/2020, de 28 de abril (artículos 8 a 17, disposición transitoria segunda y disposición derogatoria única) han inaugurado lo que, con expresión certera, ya ha comenzado a denominarse el Derecho concursal de emergencia. Con estas dos sucesivas iniciativas, el Gobierno de la nación ha optado por intervenir en los institutos que conforman el Derecho de la insolvencia.

Las normas que ahora se incorporan al Ordenamiento jurídico se explican por una doble decisión del poder ejecutivo. En la opción entre abstención e intervención, el Gobierno ha optado por la intervención. Frente a aquellas voces que propugnaban (o susurraban) la abstención de modo tal que el Derecho vigente continuara aplicándose sin “interferencias”, la decisión política ha sido la de generar normas con rango de ley. Sin dudar, sin vacilar. El ejemplo de la reacción habida en los Estados de la Unión Europea respaldaba esa intervención. A esta primera decisión ha seguido una segunda. En la opción entre reformar o excepcionar, el Gobierno ha emprendido el camino (que probablemente tenga que seguir recorriendo) de introducir normas de excepción. En lugar de reformar la legislación en aquellas materias “más sensibles” a la situación de crisis, se consideró preferible introducir un Derecho de excepción y, como tal, un Derecho temporal cuyas normas no pueden aplicarse “a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas” (artículo 4.2, párrafo segundo, C.c.). Esta clase de normas son por naturaleza de duración limitada como limitada es, a pesar de la gravedad, la situación que las explica y justifica. El Derecho de emergencia no sustituye al Derecho estable. Simplemente se coloca al lado de él, sin derogarlo, por un tiempo determinado, para luego desaparecer.

Cada una de estas posibilidades tenía adeptos y detractores. La solución más cómoda, sin duda, es siempre la abstención; la más compleja, también sin duda, la reforma parcial. La más prudente -y el adjetivo habrá de ser reiterado-, la que se ha seguido: introducir un Derecho fragmentario, muy fragmentario, destinado a regir por un tiempo, para luego, más o menos pronto, desaparecer. Una vez más se aplicó esa regla no escrita que emerge en situaciones complicadas. Las situaciones de emergencia suelen generar un Derecho de emergencia.

II. Los problemas

La historia de la legislación enseña que en la elaboración del Derecho de excepción tres problemas son los fundamentales: el problema del alcance de ese Derecho, el problema del equilibrio entre los intereses destinados a quedar afectados y el problema del tiempo.

  1. El problema del alcance es sencillamente el de delimitar qué normas debían introducirse y cuáles no. Del mismo modo que un Derecho escaso sirve para poco, un Derecho excesivo suele tener consecuencias imprevisibles. En la acertada solución de este problema radica el de la utilidad del Derecho de excepción[1]. Pero determinar a priori a partir de qué grado de intervención se consiguen los objetivos pretendidos no es sencillo. El alcance de las excepciones normativas constituye un problema de selección muy delicado. El Gobierno ha querido afrontarlo pertrechado con un doble criterio: el de que la intervención sea mínima, y el de que la previsión anticipada de los efectos reflejos de las innovaciones temporales. Al optar por el mínimo grado de intervención, asumió el riesgo de ser o parecer insuficiente. En todo caso, es muy probable que no se hayan podido identificar y valorar todos los efectos reflejos de las normas de excepción.
  2.  El problema del equilibrio entre los intereses real o potencialmente afectados es aún más complejo. En efecto, en una situación de crisis económica generalizada (más grave por lo que se intuye que por lo que ya se conoce), el Gobierno tenía, y continúa teniendo, la difícil tarea de encontrar el equilibrio más eficiente entre el interés de los deudores (la continuidad) y el interés de los acreedores (el cobro de los créditos), porque en ese equilibrio descansa precisamente el interés general. Si potencia en demasía el primero de esos intereses, corre el riesgo de que los acreedores, a su vez imposibilitados de cumplir las propias obligaciones, devengan insolventes. Si potencia en exceso el segundo, puede yugular con precipitación actividades empresariales que, ahogadas ahora por la crisis, pueden ser viables a medio plazo, con posibilidad objetiva de hacer frente a partir de entonces al pago de las deudas. He ahí la cuestión: ni eliminar deudores; ni convertir a los acreedores en deudores. Si elimina deudores, elimina empleo; si convierte acreedores en deudores, lo elimina igualmente.
  3. El problema del tiempo -esto es, el de la duración de esas medidas de emergencia- es imposible de resolver cuando está por conocer el grado de destrucción económica de las medidas adoptadas en defensa de la salud de los ciudadanos[2]. Algunas de las prospecciones más optimistas señalan que la recuperación de la economía española no se iniciará hasta el último trimestre de 2021. Si se cumplieran esos pronósticos, los límites temporales de algunas de las medidas adoptadas más significativas serían insuficientes. Al aprobar el Real Decreto-ley 16/2020, el Gobierno no podía ignorar esas prospecciones. Pero es posible que existieran razones políticas de muy distinta naturaleza para justificar esos límites.
    1. La primera, la conveniencia de comprobar el grado de utilización de los medios que ahora se ponen a disposición de deudores y concursados y de los efectos que pueden generar en los derechos de los acreedores. No sólo interesa conocer la “tasa de mortalidad económica” de los deudores, sino también la “tasa de mortalidad económica” de los acreedores o, si se prefiere, el número de acreedores que, por la utilización de los medios puestos a disposición de los deudores, devienen insolventes. Sólo a la vista de esos efectos podrá calibrar el Gobierno la conveniencia de prórrogas y de ampliaciones.
    2. La segunda razón debería encontrarse en la necesidad de evitar el abuso de la temporal exoneración del deber legal de solicitar la declaración del concurso voluntario por parte de los deudores insolventes, sean deudores confiados en que el futuro incierto dejará súbita o progresivamente de serlo, sean deudores de mala fe que prolonguen lo improrrogable en una huida hacia adelante sin meta alguna salvo la de obtener por un corto periodo de tiempo un perentorio medio de vida a costa de quienes confíen en él. Esta segunda razón decaería si el aplazamiento de la exigibilidad del deber legal se hubiera restringido a los casos en los que la insolvencia fuera posterior a la declaración del estado de alarma y hubiera sido causada por esa forzada paralización de la actividad económica o por efectos de esa paralización, pero, como luego señalaremos, existía un argumento para no hacerlo.

Junto a estas dos razones, quizás -y es mera conjetura- haya pesado en el ánimo gubernamental la necesidad de no confesar la debilidad de un elevadísimo número de empresas españolas que, con la endémica insuficiencia de medios propios, fían la continuidad de la actividad económica en la financiación bancaria, una y otra vez prorrogada o renovada, y casi nunca reducida. En el ámbito de la pequeña y aun de la mediana empresa no hay o hay muy pocas reservas para superar el trance en que nos encontramos. Una más generosa concesión de plazos y un catálogo más amplio de medidas contribuiría a difundir al exterior, todavía más, esa debilidad que, aunque conocida, no ha sabido combatirse con eficacia y que ahora no debe proclamarse. Es más discreto ampliar plazos o ampliar medidas que partir de plazos generosos y de medidas más contundentes.

III. El “legislador”

En este mismo contexto, las probables críticas por el alcance de las medidas, por la ponderación realizada de los intereses afectados y por la duración de ese Derecho concursal de emergencia deben tener en cuenta que, en los estados de alarma, el Gobierno, en cuanto “autor” de ese Derecho, es un “legislador” inseguro, urgido y solitario. Inseguro porque no está en condiciones de conocer con exactitud los efectos del impacto de la crisis; urgido, porque la realidad conocida o, apenas sospechada, exige que no demore la respuesta; y solitario, porque no puede contar con la asistencia de aquellos cualificados órganos colegiados de asesoramiento a los que, en circunstancias de normalidad, suele encomendar la elaboración de los textos prelegislativos. Cuando las situaciones son graves, las soluciones a adaptar siempre son urgentes. No es posible esperar. El ritmo pausado de esas comisiones, integradas por algunos de los mejores especialistas, nada tiene que ver con la vertiginosa sucesión de propuestas procedentes de los Ministerios más directamente involucrados o de instancias privadas, redactados desde mentalidades muy distintas, desde experiencias muy distintas, con técnicas muy distintas y con medidas cuya de duración no coincide. A veces, ni siquiera está clara la autoría; otras, se puede apreciar el olor de los intereses corporativos que, en el fragor de la situación, intentan conseguir algún beneficio. Opiniones, apenas esbozadas, sin justificación o con justificación dudosa, se presentan como indiscutibles con empecinamiento. Y el Gobierno, inseguro, urgido y en solitario, ha actuado como “cirujano de campaña”.

En ese torbellino de propuestas y opiniones[3], la prudencia es exigencia de cualquier Gobierno responsable, aún a riesgo de que la respuesta sea insuficiente o pueda llegar a serlo. El “legislador” de emergencia tiene el imperativo de ser prudente. Siempre habrá tiempo de prórrogas y de ampliaciones.

Se abre ahora un periodo de espera para apreciar los efectos de las normas de excepción introducidas. Los periodos de espera son periodos de esperanza; y la esperanza es virtud de quien, en el ejercicio del poder político, aspira a la consecución del bien común. Si esa esperanza comienza a desvanecerse, será preciso extender la duración de las medidas adoptadas y articular otras nuevas. Pero en ese periodo, cualquiera que sea la duración que tenga, sea la inicial, sea la que pueda añadirse, es esencial la diligencia extrema de jueces y magistrados a la hora de aplicar esa normativa temporal. Pues las insuficiencias y hasta las incoherencias de las normas legales siempre -o casi siempre- pueden ser suplidas con inteligencia y con voluntad, pero la falta de diligencia de los llamados a aplicarlas impide el éxito de cualquier Derecho.

ooOoo

[1] La mera lectura de las normas introducidas permite apreciar, además, que la mayor parte de ellas tiene como objeto el concurso de acreedores. Al acuerdo extrajudicial de pagos, instituto paraconcursal predispuesto para los “pequeños” y “medianos” deudores en situación de insolvencia, actual o inminente, y preferido por los de menores dimensiones, se dedican muy pocas previsiones (arts. 8.3 y 17); y algo parecido sucede respecto de los acuerdos de refinanciación (art. 10), quizás por partir del apriorismo de que quienes acuden a este otro instrumento (preconcursal o paraconcursal) no necesitan “protección excepcional.”

[2] El tiempo se utiliza para permitir superar ese “obstáculo adicional a la viabilidad” generado por la actuación actual, como señala el preámbulo (por cierto, redactado a la vista de una versión anterior). Se acepta así que el deudor insolvente continúe la actividad, con el riesgo de que agrave la insolvencia, y se acepta ese riesgo ante la mera expectativa de que pueda alcanzar un doble objetivo: no sólo la viabilidad, sino que la recuperación de la viabilidad permita al deudor superan los cumplir regularmente las obligaciones exigibles ya vencidas o a medida que venzan. Se otorga tiempo al deudor enfermo, cuya vida está seriamente comprometida, pero también se otorga tiempo al desahuciado y agonizante.

[3] El estudio técnico del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, pone de manifiesto que es el resultado de una acumulación de normas, probablemente de distinta inspiración y patrocinio (como se deduce de la distinta factura), que hubieran necesitado una coordinación final, que o no se ha producido, o se realizado con excesiva premura. Sólo así se explica algún caso de norma innecesaria por encontrarse implícita en otra; sólo así se explica que se hayan introducido plazos distintos de vigencia para algunas normas que hubieran debido tenerlos uniformes; sólo así se explica que una norma se refiera a los votos a favor de la propuesta de modificación del convenio cuando la única tramitación posible es la escrita en la que la voluntad a favor de la propuesta se articula necesariamente a través de las adhesiones; sólo así se explica que, durante el periodo que transcurra desde el levantamiento de la “suspensión” de los plazos procesales declarada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y hasta el 31 de diciembre de 2020, se declare preferente la tramitación de los procedimientos concursales de deudores que sean personas naturalezas y que no tengan la condición de empresarios (artículo 7.1, letra “b”), es decir, los que (por errónea decisión de hace algún tiempo) se tramitan ante los Juzgados de Primera Instancia (artículo 85 LOPJ), y esa misma preferencia no se extienda a la tramitación de los concursos de acreedores de las personas naturales que sean empresarios, de los que corresponde conocer a los Juzgados de lo mercantil, que también forman parte de la jurisdicción civil.

 

 

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