Sobre la llamada «Ley Trans»

Sobre la llamada «Ley Trans»

A Eli y su madre Violeta, a Carmen y Carla, cuatro mujeres admirables.

Si algo sorprende del vivo debate que se ha abierto en nuestro país a raíz de la presentación, el pasado mes de enero, del borrador de la Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans, comúnmente conocida como «Ley Trans», es que se han vuelto a poner sobre la mesa razones y argumentos que parecían bien asentados ya acerca de quiénes son las personas transexuales y qué tratamiento jurídico merecen.

Aunque no es el propósito de estas páginas abrir una discusión sobre dos conceptos que presentan múltiples aristas y puntos de encuentro, el sexo y el género, sí parece posible, sin embargo, aceptar, sin demasiadas dificultades, que mientras que el primero (el sexo) se ha venido considerando un dato biológico que viene determinado, en buena medida, por nuestros cromosomas, gónadas y genitales externos, el segundo (el género) hace referencia, más bien, a un constructo social que ha evolucionado a lo largo del tiempo, con diferencias notables de un lugar a otro, y que se refleja en todas aquellas ideas o expectativas que socialmente se atribuyen a la condición de mujer y de hombre en muy diferentes ámbitos (capacidades, comportamiento, actitud, apariencia externa, vestimenta, etc.).

Si bien es habitual que las personas de un determinado sexo (masculino o femenino) respondan también a las expectativas asociadas al género correspondiente (hombre o mujer), tampoco es infrecuente encontrar un número importante de personas que no encaja, o quiere encajar, fácilmente en esa ecuación (o, al menos, no de igual manera). Es precisamente aquí donde el movimiento feminista viene desempeñando un papel protagonista a lo largo de los años, en busca de la ruptura de determinados estereotipos sexistas, que, matizaciones al margen, suelen situar a las mujeres en una posición subordinada a los hombres, especialmente en el espacio público, lo que con toda razón se entiende como una discriminación a superar.

Sucede, sin embargo, que hay también personas, cuyo porcentaje no es fácil precisar, pero que podrían encontrarse entre el 0,3 y el 0,5 % de la población mundial según la Organización Mundial de la Salud (OMS) -es decir, millones de personas a lo largo del planeta-, que presentan características físicas (genitales, gonadales y cromosómicas) propias de un determinado sexo, pero se sienten identificadas con el sexo contrario. Son las conocidas como mujeres y hombres transexuales.

A ello se ha de añadir que también podemos encontrarnos con personas que, en diferente grado de intensidad, presentan características sexuales de ambos sexos y que se pueden percibir a sí mismas como pertenecientes a uno de ellos, o a ninguno de los dos. Son las personas intersexuales, cuyo conocimiento y reconocimiento pone seriamente en cuestión el binarismo sexual al uso, hasta el punto de que en determinados países (Alemania, Australia, India, Sudáfrica, Nueva Zelanda, Austria u Holanda, entre otros) se ha aceptado ya la existencia de un tercer sexo, distinto del masculino y del femenino.

Si nos centramos en las personas transexuales, que son el sujeto principal de estas reflexiones, la cuestión que nos hemos de plantear es si el sexo se ha de circunscribir simplemente a los cromosomas o a la genitalidad que se tiene al nacer, o si, por el contrario, existen también otros factores, de carácter psicológico básicamente, que han de ser tomados en consideración a tal efecto.

Y es precisamente en este punto en donde hemos de recordar que instituciones internacionales y nacionales tan poco sospechosas de ser pioneras de la lucha por los derechos de las personas transexuales, como la Organización Mundial de la Salud (en el ámbito de la ONU), el Consejo de Europa y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Comisión y el Parlamento Europeos (en el ámbito de la Unión Europea) o nuestros Tribunales Constitucional y Supremo, desde hace tiempo reconocen que en la determinación del sexo de las personas transexuales se han de tener en cuenta no solo los factores cromosómicos, gonadales y genitales, sino también, y fundamentalmente, los psicológicos, lo que puede llevar a que una persona con una genitalidad masculina sea considerada como perteneciente al sexo femenino, con el que se siente identificada, y que otra con una genitalidad femenina, sea encuadrable en el sexo masculino del que ella misma se siente parte.

Como sabemos, este proceso en virtud del cual se ha ido conociendo, primero, y reconociendo, después, la realidad de las personas transexuales y sus reivindicaciones, no ha sido sencillo. Ha costado mucho, en efecto, llegar a asumir que su reclamación de ser reconocidas como pertenecientes al sexo con el que se sienten identificadas no era un simple deseo pasajero, más o menos caprichoso o carente de fundamento, en la medida en que contradecía una clasificación científica de los sexos de carácter inmutable, basada únicamente en los caracteres cromosómicos, gonadales y genitales. Llegar al convencimiento de que era su dignidad, como seres humanos sexuales, lo que estaba en juego, costó -sigue costando-, en efecto, mucho. La mejor prueba de ello es que no fue hasta hace poco más de un par de años, en 2018, que la Organización Mundial de la Salud (OMS) en la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE-11) excluyó la transexualidad de la categoría «Trastornos mentales y del comportamiento», para integrarla en el capítulo ‘Condiciones relacionadas con la salud sexual’, al concebirla como una mera categoría no diagnóstica de ‘incongruencia de género» tanto en la infancia, como en la adolescencia y la edad adulta.

Y ello pese a que desde hacía ya tiempo (2006-2007) expertos internacionales en derechos humanos habían elaborado los «Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género», comúnmente conocidos como Principios de Yogyakarta, una guía muy útil para interpretar los estándares de la legislación internacional sobre derechos humanos a las personas que padecen algún tipo de discriminación como consecuencia de su orientación sexual e identidad de género. A tal efecto, interesa conocer lo dispuesto en el Principio 3 (El derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica): «Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. Las personas en toda su diversidad de orientaciones sexuales o identidades de género disfrutarán de capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida. La orientación sexual o identidad de género que cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno de los aspectos fundamentales de la autodeterminación, la dignidad y la libertad. Ninguna persona será obligada a someterse a procedimientos médicos, incluyendo la cirugía de reasignación de sexo, la esterilización o la terapia hormonal, como requisito para el reconocimiento legal de su identidad de género. Ninguna condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podrá ser invocada como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de género de una persona. Ninguna persona será sometida a presiones para ocultar, suprimir o negar su orientación sexual o identidad de género».

Años después, también la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, en una importante resolución de 22 de abril de 2015 (Resolución 2048: «Discrimination against transgender people in Europe»), al tiempo que reconoció que las personas trans sufren una “discriminación generalizada» en el acceso al trabajo, la vivienda o los servicios de salud, y que «son con frecuencia blanco de discursos y delitos de odio, acoso y violencia física y psicológica», instó a los países miembros a desarrollar «procedimientos rápidos, transparentes y accesibles”, basados en la autodeterminación de género, de modo que no incluyan  «tratamientos médicos obligatorios» ni «diagnósticos de salud mental», para que puedan cambiar el nombre y el sexo en los registros (derecho a la autodeterminación de su identidad sexual), incluidos los menores, independientemente de la edad, así como a considerar la inclusión de una tercera opción de género en los documentos de identidad de las personas que así lo deseen.

En sintonía con este posicionamiento del Consejo de Europa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en una jurisprudencia en constante evolución que se remonta a mediados de los años ochenta del siglo pasado y que tiene su último hito en una recientísima sentencia de 19 de enero de 2021 (Asunto X e Y c. Rumanía – Solicitudes núms. 2145/16 y 20607/16), ha venido apuntando prudentemente a la idea de que el mejor modo de garantizar el respeto al derecho a la vida privada reconocido en el art. 8 CEDH en lo que a las personas trans se refiere es que los Estados tengan en cuenta el «derecho de autodeterminación» de su identidad de género, facilitando los procesos que lo hagan posible.

Y, en fin, por mencionar solo otro hito reciente y relevante en esta larga carrera por garantizar la dignidad de las personas transexuales, en el ámbito de la Unión Europea, la Comisión Europea ha publicado en junio de 2020 un informe sobre los procedimientos legales de reconocimiento de género y su impacto en la vida de las personas trans en la UE («Legal gender recognition in the EU: the journeys of trans people towards full equality»). En este informe se dispone que son los procedimientos basados en la autodeterminación de las personas trans, esto es, los sustentados únicamente en su voluntad expresada en una declaración ante la autoridad competente, los que reflejan los más altos estándares de respeto de los derechos humanos, exonerando así a estas personas de la necesidad de tener que presentar ningún tipo de diagnóstico médico ni intervención quirúrgica alguna para lograr adecuar su documentación administrativa a lo que realmente son. De manera aún más clara, en sus conclusiones, el Informe resulta revelador al reconocer la coherencia jurídica de las leyes estatales que se sustentan en «los procedimientos basados en la autodeterminación», caracterizándolos de «importantes para permitir que las personas trans vivan con mayor dignidad».

En esta misma línea, en noviembre de 2020, la propia Comisión Europea lanzó la Estrategia para la Igualdad de las Personas LGBTIQ 2020-2025, en la que, entre otras cosas, se propone como objetivo fomentar «el intercambio de las mejores prácticas entre los Estados miembros acerca del modo de introducir legislación y procedimientos accesibles para el reconocimiento jurídico del género con arreglo al principio de autodeterminación y sin límites de edad», poniendo como ejemplo los casos de Dinamarca, Malta, Luxemburgo e Irlanda, que «han introducido procedimientos para el reconocimiento jurídico del género sin exigir ningún requisito médico».

Estos cuatro Estados miembros de la Unión Europea, en efecto, junto con Bélgica y Portugal, tienen leyes que contemplan el derecho a la autodeterminación de género de las personas trans sin necesidad de someterse a tratamiento médico o quirúrgico. El parlamento danés fue el primero en aprobar en 2014 una ley que permite a las personas mayores de 18 años la rectificación registral de su sexo basándose únicamente en una manifestación escrita de voluntad, si bien se establece un plazo de seis meses de reflexión para que el solicitante vuelva a confirmar su petición de nuevo por escrito. Pocos después, en abril de 2015, el Parlamento de Malta aprobó también una ley que eliminaba la necesidad de someterse a cirugía para cambiar de sexo en los documentos oficiales (permitiendo incluso en 2017 optar por no declarar cuál es el sexo). También en 2015 Irlanda aprobó una ley similar, de modo que aquellas personas mayores de 18 años que deseen que el Estado reconozca su cambio de sexo, deben simplemente realizar una declaración formal; por su parte, los menores de 16 y 17 años solo podrán realizar tal solicitud con el consentimiento de sus tutores legales, acompañado de un certificado médico que acredite «suficiente grado de madurez» y que el menor se encuentra realizando la correspondiente «transición», lo que deberá ser refrendado por un segundo médico psiquiatra que no tenga relación alguna con el caso. En 2018 siguieron esta vía Luxemburgo, Bélgica y Portugal. En este último país, se permite que las personas mayores de 18 años cambien el sexo que aparece en sus documentos oficiales mediante un procedimiento administrativo, si bien en el caso de que dicho cambio se vuelva a solicitar más adelante habrá de autorizarlo un juez; por su parte, los menores de 16 y 17 años solo podrán hacerlo con un informe sanitario que certifique que poseen capacidad suficiente.

Como sabemos, en España el hito decisivo en el reconocimiento de los derechos de las personas transexuales tuvo lugar hace años, cuando el Parlamento aprobó la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas. A través de ella se reconoce a las personas trans, de origen español y mayores de edad, la posibilidad de cambiar su mención registral de sexo, sin necesidad de someterse a ninguna cirugía de reasignación, pero previo dictamen médico o psicológico que acredite “disforia de género” y que han sido tratadas un mínimo de dos años «para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado», mediante procesos de hormonación.

Puesta de relieve la insuficiencia de esta ley con el paso del tiempo, el 20 de febrero de 2017 el Grupo parlamentario socialista presentó en el Congreso de los Diputados una Proposición de Ley para la reforma de aquella, a fin de modificar, por un lado, las exigencias establecidas en su artículo 4 en relación con el registro del cambio de sexo, y posibilitar, por el otro, una mejor integración de las personas extranjeras residentes en España. El objetivo que se perseguía era que la solicitud de cambio registral no precisase de más requisitos «que la declaración expresa de la persona interesada del nombre propio y sexo registral con los que se siente identificado/a», especificando además que «el reconocimiento de la identidad sexual y/o expresión de género […] no se podrá condicionar, en ningún caso, a la acreditación de haberse sometido a ningún tipo de cirugías, a terapias hormonales o a tratamientos psicológicos, psiquiátricos o médicos de cualquier tipo». Finalmente, la proposición, que contaba con un amplio apoyo parlamentario, decayó como consecuencia de la disolución anticipada de las cámaras y la consiguiente convocatoria de elecciones generales.

Mientras se tramitaba esta proposición de ley, en octubre de 2018 el Ministerio de Justicia dio un paso más para dar respuesta a situaciones que no podían esperar, y mediante una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado ordenó a los Registros Civiles que permitieran a las personas trans (incluidos los menores) que no cumplen los requisitos de la ley 3/2007 la modificación del nombre registrado.

Por su parte, en julio de 2019, el Tribunal Constitucional, ante una cuestión de inconstitucionalidad presentada por el Tribunal Supremo, declaró en la STC 99/2019, de 18 de julio, la inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley 3/2007, en tanto que privaba del ejercicio del derecho al cambio registral de sexo a todos los menores. Consideró el TC que tal disposición vulneraba sus derechos a la integridad física y moral, a la intimidad y a la protección de la salud, en relación con la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad, fallando que debe autorizarse tal cambio siempre que el menor tenga “suficiente madurez” y una “situación estable de transexualidad”. Se ha de tener en cuenta, en este sentido, que el ordenamiento jurídico español ya reconoce desde 2015 a los menores el derecho al “libre desarrollo de su personalidad, conforme a su orientación e identidad sexual”, independientemente de sus padres o tutores, habilitando a los poderes públicos a actuar para garantizar dicho derecho (artículo 11.2.l de la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, que modifica la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor).

En línea con esta jurisprudencia constitucional, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en una relevante sentencia dictada el 17 de diciembre de 2019, sostiene, con apoyo en «la jurisprudencia de esta sala, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y […] las Resoluciones, Recomendaciones e Informes de Organizaciones Internacionales o Supranacionales de las que España es miembro y que son tomadas en consideración por esta jurisprudencia», que: «ii) En el reconocimiento de la identidad de género a las personas transexuales debe primar el aspecto psicológico y psicosocial sobre el puramente cromosomático, gonadal e incluso morfológico. iii) No puede condicionarse el reconocimiento de la identidad de género de la persona transexual a su sometimiento a una operación quirúrgica de reasignación de sexo, esterilización o terapia hormonal. iv) Debe abandonarse la consideración de la transexualidad como una patología psiquiátrica necesitada de curación. v) Ha de facilitarse a las personas transexuales el cambio de la mención del sexo y el nombre en la inscripción de nacimiento y demás documentos de identidad mediante procedimientos rápidos y eficaces» (STS 4217/2019, de 17 de diciembre – FD 8.1).

Como se puede fácilmente apreciar, se trata de una sentencia de gran relevancia que «invita» a una reforma de la Ley 3/2007, para adecuarla al nuevo marco normativo y jurisprudencial de carácter internacional que se ha ido gestando en los últimos años.

Algo que, por cierto, a falta de regulación estatal, ya han ido haciendo numerosas Comunidades Autónomas, que han aprobado leyes que protegen al colectivo LGTBI. Entre ellas, las de Euskadi, Andalucía, Extremadura, Madrid, la Comunidad Valenciana, Murcia, Navarra, Baleares, Aragón y Cantabria contemplan de manera expresa la autodeterminación de género, al permitir que las personas trans, puedan proceder a la modificación del nombre y el sexo en aquellos documentos identificativos que son de competencia autonómica, singularmente en el ámbito sanitario y educativo, así como, en algunos casos, a procesos de hormonación, sin tener que contar para ello con tratamiento o informe médico o psicológico alguno que acredite su identidad sexual o de género.

A título de mero ejemplo, la primera de estas leyes, la vasca, aprobada en 2012, fue modificada en 2019 para incluir la previsión expresa de que “la consideración de persona transexual se regirá por el derecho a la libre autodeterminación de la identidad sexual”, “sin necesidad de un diagnóstico o informe psiquiátrico, psicológico ni tratamiento médico”. Y la última en aprobarse, en 2020, la cántabra, garantiza igualmente “el derecho a la autodeterminación de género”, disponiendo además que “ninguna persona podrá ser requerida a someterse a pruebas o exámenes para determinar su orientación sexual, identidad sexual o identidad de género”.

Esta situación genera, como es natural, inseguridad jurídica, pues en aquellas cuestiones que son de competencia autonómica se posibilita en muchas Comunidades el reconocimiento legal del sexo sentido sin necesidad de tratamiento médico o psicológico alguno, y sin embargo, en aquellas otras cuestiones, que, como el Registro Civil, el DNI o el pasaporte, son de competencia estatal, sigue rigiendo la Ley 3/2007, que, como hemos visto, requiere un previo dictamen médico o psicológico que acredite disforia de género, así como llevar al menos dos años de tratamiento hormonal.

Con este panorama legislativo y jurisprudencial de fondo nada tiene de extraño que desde el Gobierno se impulse a comienzos de 2021 la aprobación de una ley estatal que trate de ofrecer una respuesta integral a las necesidades de las personas trans, con el fin de contribuir a superar una historia secular de severa discriminación en muy diferentes ámbitos. Es así como a iniciativa del Ministerio de Igualdad, sale a la luz, hace pocas semanas, el borrador del texto de la Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans, que está siendo objeto de tanta controversia, fundamentalmente, dentro del propio movimiento feminista, así como entre parte relevante de este y del movimiento LGTBI+, si bien otras muchas voces también se han dejado oír en este debate abierto, en el que, justo es reconocerlo, se han cometido algunos «excesos verbales» que no merecen mayor comentario, en tanto que se limitan a ser reflejo de unos prejuicios aún muy arraigados en parte de la sociedad, también política y académica, sobre las personas trans, que habrá que ir desterrando progresivamente.

Las críticas fundamentales al borrador apuntan en una misma dirección: la autodeterminación de género a partir de una mera manifestación de voluntad difumina la realidad biológica de las mujeres y pone en riesgo los derechos que las mismas han ido conquistando en los últimos años, en terrenos tan variados como el representativo o el laboral (con reserva de determinadas cuotas), el penal (Ley de Violencia de Género), el deportivo, el penitenciario, etc. Además, el borrador -se critica- provoca una confusión entre sexo y género, o lo que es peor, una banalización del primero (que tiene carácter biológico) y una libre determinación del segundo (que tiene carácter social y cultural) a partir del reconocimiento legal de un mero sentimiento, que puede contribuir a una perpetuación de los estereotipos sexistas sobre lo que significa ser mujer.

Aun admitiendo la legitimidad de estas críticas y reservas, por más que cueste compartirlas, y dejando de lado la lucha político partidista que se pueda esconder también detrás de ellas, me parece que la gran cuestión de fondo subyacente tiene que ver con la forma en que se puede (o debe) definir el sexo de una persona. Y eso no conviene mezclarlo con todas las adherencias sociales o culturales que van de la mano del mismo, pues por más relevancia que las mismas tengan, y por mucho que haya que combatirlas para lograr una igualdad real entre hombres y mujeres que hoy todavía no existe, no se pueden, sin embargo, confundir con el sexo propiamente dicho.

Es precisamente en este punto en donde el borrador de la «Ley Trans» parte, en efecto, de una cierta confusión entre sexo y género que convendría solventar. La cuestión no es si las personas trans se sienten mujeres u hombres, sino si ese (íntimo y profundo) sentimiento se puede considerar suficiente para entender que son encuadrables en el sexo femenino o masculino, con independencia de cuáles sean sus cromosomas, gónadas y genitales. Y con independencia también de que respondan, o no, a las ideas o expectativas que la sociedad mayoritariamente tenga sobre lo que es una mujer o un hombre (exactamente igual que sucede con las personas cisexuales, por cierto).

En el breve y, por necesidad, incompleto repaso que hemos hecho de las decisiones normativas y jurisprudenciales internacionales y nacionales, hemos podido constatar una clara tendencia a reconocer a las personas transexuales como pertenecientes al sexo con el que se sienten identificadas, desde el convencimiento de que ese sentimiento no es algo caprichoso o interesado, sino, por el contrario, algo que se vive de manera íntima y profunda. Quienes hayan tenido la oportunidad de conocer a personas transexuales sin mayores dificultades lo habrán comprobado. Cuando decimos, con cierta ligereza, que una persona trans se siente mujer u hombre, en realidad, lo que queremos decir es que esa persona se concibe a sí misma como perteneciente al sexo femenino o masculino. No es, por tanto, un problema de sentimientos, como se suele decir, sino de identidad. Las personas transexuales no se sienten hombres o mujeres, sino que lo son. En eso consiste precisamente la aceptación de la transexualidad, tal y como los organismos internacionales y numerosos países vienen haciendo ya en su legislación, y los tribunales más avanzados en la defensa de los derechos humanos vienen reconociendo con su jurisprudencia. Por eso hay que felicitarse de que en España se intente dar un nuevo paso en este sentido mediante la aprobación de una ley que necesitará ser depurada en muchos aspectos, sobre los que ahora no nos podemos detener, pero que, en términos generales, apunta en la buena dirección, sin que nadie tenga nada que temer, pues nunca el reconocimiento de la dignidad y la ampliación de derechos de un colectivo tan discriminado y minoritario como el trans podrá suponer un riesgo para los justos avances en igualdad de la mitad de la población. La historia se encargará una vez más de demostrarlo.

 

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