¿Esterilización forzosa versus esterilización prohibida?

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¿Esterilización forzosa versus esterilización prohibida?

El pasado 16 de diciembre las Cortes Generales aprobaron, sin apenas cobertura mediática, la Ley Orgánica 2/2020, de 16 de diciembre, de modificación del Código Penal para la erradicación de la esterilización forzada o no consentida de personas con discapacidad (LO 2/2020); ley que, de acuerdo con su Disposición final cuarta, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE: el 18 de diciembre de 2020. En lo sustantivo, la LO 2/2020 se limita, básicamente, a derogar el párrafo segundo del art. 156 CP, que contenía los requisitos necesarios para considerar conforme a Derecho la esterilización de personas cuya discapacidad intelectual o psicosocial les impidiera prestar válidamente su consentimiento a la intervención. Deroga también la Disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LO 1/2015), que establecía —de forma provisional e incompleta— el procedimiento para llevar a cabo la autorización de esta medida.

La redacción del art. 156.II CP vigente hasta su derogación era producto de la propia LO 1/2015, por la que se había reformado este precepto con la finalidad, declarada en su Preámbulo, de adaptar la regulación española de la “esterilización acordada por órgano judicial” a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (CDPD o “la Convención”), vigente en nuestro país desde 2008. Los orígenes de esta figura se remontan a la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, por la que —como consecuencia, fundamentalmente, de la movilización llevada a cabo por las asociaciones de familiares de personas con discapacidad— se añadió un inciso final al art. 428.II del Código Penal vigente en aquel momento, que declaraba impune, bajo ciertas condiciones procedimentales, la esterilización de las personas que padecieran una discapacidad psicosocial grave.

La constitucionalidad del precepto fue avalada por un Tribunal Constitucional dividido en su sentencia 215/1994, de 14 de julio, que la condicionó, sin embargo, al requisito de que la esterilización se llevase a cabo, en todo caso, en interés del incapaz, permitiéndole

“no estar sometido a una vigilancia constante que podría resultar contraria a su dignidad (art. 10.1 C.E.) y a su integridad moral (art. 15.1 C.E.), haciendo posible el ejercicio de su sexualidad, si es que intrínsecamente lo permite su padecimiento psíquico, pero sin el riesgo de una posible procreación cuyas consecuencias no puede prever ni asumir conscientemente en razón de su enfermedad psíquica y que, por esa misma causa, no podría disfrutar de las satisfacciones y derechos de la paternidad y maternidad comportan, ni cumplir por sí mismo los deberes (art. 39.3 C.E.) inherentes a tales situaciones” (FJ 4).

Con el nuevo Código Penal de 1995, la referencia al interés del incapaz como “criterio rector” de la decisión esterilizadora se introdujo expresamente en el art. 156.

La simple existencia, en nuestro Derecho, de una regulación específica para la esterilización de personas cuya discapacidad intelectual o psicosocial les impide de forma permanente prestar válidamente por sí mismas el consentimiento para la intervención parecía, de entrada, difícilmente conciliable con lo dispuesto en los arts. 17, 23 y 25 CDPD y, en particular, con la obligación de los Estados Partes de asegurar que “las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas, mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás” (art. 23.1.c CDPD). Esto condujo a las asociaciones del sector a sostener, de la mano de parte de la doctrina, que la entrada en vigor de la CDPD bien habría podido implicar para España la obligación de derogar el art. 156.II CP (art. 4.1.b CDPD), o incluso la inconstitucionalidad sobrevenida del precepto, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE; movilización que el Grupo Parlamentario Ciudadanos canalizó hacia la Proposición de Ley que ha tenido como fruto la reciente reforma.

La aprobación de la LO 2/2020 parece la mejor prueba de que de que no había ninguna lectura del art. 156.II CP que fuera acorde con la Convención, ni siquiera una forma razonable de reformarlo para hacerlo compatible con ella. El legislador no deja lugar a dudas cuando declara en el Preámbulo de la reforma que

“La permanencia de esta posibilidad legal en el Derecho nacional, más de una década después de la entrada en vigor del Tratado internacional de las personas con discapacidad constituye una grave anomalía en términos de estrictos derechos humanos. Que nuestro Estado siga permitiendo que se vulneren los derechos de las personas con discapacidad por mitos tales como ‘el bien de la familia’, ‘la incapacidad de las mujeres con discapacidad para ser madres’ o ‘por su bien’, atenta directamente contra el artículo 23 de la Convención”.

Sin embargo, aun dejando al margen este lamentable exceso verbal —pues que en España no podía esterilizarse sin su consentimiento a una persona con discapacidad por razones distintas de su propio interés era algo que había quedado meridianamente claro hacía más de dos décadas con la citada sentencia del Tribunal Constitucional— no creo que las cosas sean tan sencillas.

Desde luego que la redacción anterior del párrafo ahora derogado planteaba, incluso tras la reforma de 2015, serias dudas de compatibilidad con la CDPD; dudas que hacían necesaria una reforma relativamente profunda que las despejase. Y es que la lectura del párrafo segundo del art. 156 CP y la Disposición adicional primera de la LO 1/2015 que mejor parecía reflejar la intención del legislador al regular esta materia abocaba a permitir, siquiera en supuestos muy excepcionales, la esterilización forzosa —o sea, contra su voluntad— de las personas con discapacidad intelectual o psicosocial a las que se referían estos preceptos. A mi juicio, esta interpretación de los preceptos citados no solo debía considerarse contraria a la CDPD, sino también a la propia prohibición constitucional de tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE).

Para solucionar este problema no era necesario, sin embargo, suprimir radicalmente el art. 156.II CP. Una simple (pero importante) aclaración de que la esterilización en ningún caso podía acordarse contra la voluntad del afectado, la supresión de la mencionada referencia a las situaciones de “grave conflicto entre bienes jurídicos protegidos” y la reconducción del procedimiento a la jurisdicción voluntaria —a la que había pertenecido hasta 2015— habrían permitido una interpretación del precepto perfectamente conforme con la CDPD: una que concibiera la regulación, no como una vía para esterilizar a quien no quiere ser esterilizado, sino como un sistema de apoyos y garantías para que la persona con discapacidad intelectual y psicosocial que deseara ser esterilizada, pero a la que su discapacidad le impidiera prestar válidamente por sí misma el consentimiento en la intervención, pudiera a pesar de ello alcanzar su objetivo. Se trataría, en palabras del propio Tribunal Constitucional, de que la posibilidad de consentir en una esterilización sin consecuencias penales que se reconocía (y se sigue reconociendo) con carácter general en el art. 156 CP “pueda extenderse, exclusivamente en beneficio de ellos, a quienes en razón de grave enfermedad psíquica no están capacitadas para prestar el consentimiento libre que exige el precepto” (STC 215/1994, FJ 2).

A mi juicio, reformar la regulación española —sustantiva y procesal— de la esterilización de las personas con discapacidad en la línea indicada habría sido lo más procedente. Frente a ello, la opción del legislador por suprimir de un plumazo el párrafo segundo del art. 156 CP y la DA LO 1/2015, no soluciona en absoluto los problemas de compatibilidad de la regulación española de la esterilización con el art. 23 CDPD, sino que, paradójicamente, los agrava: de un régimen que, en una de sus lecturas posibles, daba cabida a (inadmisibles) esterilizaciones forzosas de personas con discapacidad, pero que permitía también que estas consintieran válidamente en su esterilización, se ha pasado a otro que excluye por completo esta última posibilidad. En efecto, si lo que queda del art. 156 CP es solo la prohibición de que —frente a lo que ocurre en relación con otras intervenciones sanitarias— las personas constitucionalmente incapaces de expresar un consentimiento “válida, libre, consciente y expresamente emitido” a la esterilización puedan someterse a pesar de todo a ella si cuentan con el apoyo de otras personas (y, en su caso, con una autorización judicial), se está excluyendo del uso de este método anticonceptivo a las personas cuya discapacidad intelectual o psicosocial les impide, de facto, una comprensión profunda de sus implicaciones.

En definitiva, una persona incapaz de consentir por sí sola esa intervención, aunque manifieste desearla, no podrá ser sometida a ella bajo ningún concepto. Si antes un sujeto incapaz de consentir la intervención podía, según una de las posibles interpretaciones de la normativa, ser esterilizado contra su voluntad, ahora este mismo sujeto no podrá ser esterilizado, aunque sea este su firme propósito. No cambia, pues, el respeto a la voluntad de estas personas, sino la opción que, por defecto, se opondrá a ella: “te esterilizaremos, aunque no quieras” frente a “no te esterilizarás, aunque quieras”.

Por todo lo expuesto (que he desarrollado más pormenorizadamente en este artículo), mi valoración de la reciente —y, qué duda cabe, bien intencionada— reforma no puede ser más que negativa. Solo cabe esperar que el Gobierno revierta esta lamentable situación, aprovechando de la forma más urgente posible el mandato establecido en la  citada Disposición final tercera de la LO 2/2020 de remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación de la Ley de Autonomía del Paciente, para introducir de una vez por todas en esta sede (probablemente, más adecuada que el CP) una regulación de la materia que, excluyendo radicalmente la posibilidad de una esterilización forzada de las personas con discapacidad, les garantice los apoyos necesarios para que puedan someterse voluntariamente a esta clase de procedimientos en condiciones de igualdad con el resto de personas.

2 Comentarios

  1. Joaquin Noval 4 meses hace

    Gracias por tu entrada. Me ha confirmado la opinión de una especialista la mía que era una simple aproximación al tema. En fin, las consecuencias negativas del «buenismo». Un saludo

  2. Aintzane 2 meses hace

    Hola Marta
    Creo haberte leido y dada respuesta en el blog Sepin. Agradezco mucho tu intervención pues es muy estudiada, concisa y noble. Se ve que estas involucarada. Yo solo soy madre y no soy de leyes. Solo se que quiero a mi hijo y cuido lo mejor de él y que entiendo que no todas las personas gozan de un cuidado, amor, respeto, etc y por ello las leyes velan por el cuidado de las personas vulnerables en este caso con discapacidad, pero como bien dices es contradictorio…»No cambia, pues, el respeto a la voluntad de estas personas, sino la opción que, por defecto, se opondrá a ella: “te esterilizaremos, aunque no quieras” frente a “no te esterilizarás, aunque quieras”.
    Y por otro lado, como bien lo explicas, es también contradictorio que sean los padres quienes deban hacerse cargo de sus hijos y formar una familia cuando hay que hacerse cargo a su vez de estos padres y en consecuencia otra persona o institución deberá hacerse cargo del niñ@ nacid@. Solo se desea que tengan una vida plena con una pareja, que se quieran y puedan vivir a ser posible juntos y no hablo por mi hijo sino que digo lo que me dice que le gustaría.
    En conclusión, y disculpa mi torpeza, ¿no se puede esterilizar a un incapacitado aunque el mismo lo pida o sea con su consentimiento a través de sus tutores?.
    Si esto es así me gustaria poder colaborar de alguna manera para que esta ley se modifique y como dices con reformar la ley tenia para garantizar a estas personas sus derechos.
    Un saludo mu cordial de una madre preocupada

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