Lo abstracto y lo concreto del derecho a la tutela judicial efectiva

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Lo abstracto y lo concreto del derecho a la tutela judicial efectiva

Déjame que te cuente una pequeña historia que probablemente no conozcas, pero que durante años ha dado sentido a nuestra propia existencia como procesalistas. Se trata de la polémica en torno a la naturaleza jurídica del concepto de acción, un concepto respecto del que nos vimos obligados a adoptar una posición incluso desde los primeros momentos de nuestra formación. Seguramente estás empezando tu carrera y ni te imaginas lo que supuso para nosotros enfrentarse a esta cuestión en un momento tan prematuro, en el que, tal como ha expresado Calamandrei, las teorías sobre la acción ya eran como las noches de la leyenda, mil y una, y todas maravillosas; es más, los procesalistas lo fuimos en la medida en que lo era nuestra posición en torno al concepto de acción.

Como sabes, nuestro derecho desconocía el término de «acción» en el sentido en el que lo utilizan hoy los procesalistas. Todo el mundo intuía que era algo que se hallaba sobreentendido en el derecho positivo porque era el medio de exigir judicialmente su cumplimiento de una obligación en caso de producirse la violación de la norma que amparaba su ejercicio. Todo giraba en tono a las acciones, en el sentido dado por el derecho romano, que no eran mas que remedios que proporcionaba el ordenamiento jurídico para la tutela de un determinado derecho o situación jurídica. Encarnaban los medios judiciales de protección concedidos en favor de quien se presentaba como agraviado. Por lo tanto, desde el punto de vista del derecho sustantivo, existían tantas acciones como derechos o situaciones protegibles se le concedían frente al deudor; basta echar un vistazo a nuestro Código Civil para percatarse de este fenómeno.

Fue a raíz de la célebre polémica que tuvo lugar a mediados del siglo XIX a propósito de la «actio» romana entre Windscheid y Muther cuando se llegó a la conclusión de que entre el conjunto de facultades inherentes a todo derecho no estaba comprendida precisamente la facultad de demandar. Con ello se puso de relieve que existe un derecho distinto y autónomo, de naturaleza extraprocesal, que atribuye a su titular la posibilidad de exigir del Estado la tutela jurisdiccional de los derechos y la obligación de éste, a través de la sentencia, de concederla.

En estas condiciones, la influencia de Wach fue decisiva. Este jurista alemán sostuvo que la pretensión de tutela que se satisface mediante la acción se concede para obtener una determinada sentencia cuyo contenido sólo puede ir referido a una situación amparada por el derecho sustantivo y, en consecuencia, negó que existiese un derecho de acción desvinculado de una tutela concreta que se hace valer; a lo sumo sería una mera facultad, pero nada que se pareciera a un derecho de contenido indeterminado y abstracto a una mera resolución judicial. En este contexto, se vino a decir que la acción era el derecho a obtener una sentencia favorable, siempre, claro está, a condición de que concurriesen los presupuestos que el derecho sustantivo establece.

Frente a ellas se alzaron los partidarios de la llamada teoría abstracta de la acción, definida así porque abstrae su existencia de la razón o sinrazón de quien acciona y que defienden que este derecho se satisface con un pronunciamiento del juez sobre el fondo del asunto, sea favorable o adverso; de esta manera este derecho vendría a estar reconocido a cualquier sujeto, tuviera o no tuviera razón, y que su contenido se circunscribiría a únicamente a promover la actividad jurisdiccional y a obtener una respuesta ordenada conforme a ciertas garantías procesales.

Un sector de la doctrina intentó superar esta incompatibilidad distinguiendo entre el derecho a una tutela jurisdiccional concreta, de lo que sería un derecho general de accionar o, en la terminología de Couture, un derecho a la jurisdicción. De esta forma, junto al derecho que asiste al demandante a obtener una sentencia estimatoria de la pretensión, en el caso de que concurriesen los presupuestos establecidos en la norma sustantiva, existiría, encuadrada bajo la categoría de los derechos subjetivos públicos, estos es, un derecho al proceso, de carácter prestacional y con una proyección predominantemente constitucional, que únicamente obligaría a los tribunales a dar una respuesta, favorable o adversa, al solicitante.

En todo caso, el hecho de que la tutela auspiciada por el art. 24 de la Constitución lo sea para quien actúe en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, hizo que muchos pensaran que sus redactores se habían decantado por la teoría concreta de la acción. ¡Pura ilusión! Como puso de manifiesto la doctrina, en modo alguno los debates habidos en relación con la teoría de la acción fueron tenidos en cuenta a la hora de redactar el art. 24 de la Constitución. Pero lo más curioso es que, años más tarde, a la vista de la doctrina constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, una parte de la doctrina pensó que el Tribunal Constitucional se había mostrado partidario por la doctrina abstracta de la acción: ¡incluso que la había constitucionalizado!

Aun el supuesto de que el Tribunal Constitucional hubiera estado al tanto de la polémica, cosa absolutamente inimaginable, no podría haber definido el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva de otra manera. Su privilegiada posición institucional le impedía, so pena de convertirse en una nueva instancia y tener que entrar en el resbaladizo terreno de los hechos y en cuestiones de legalidad ordinaria. De ahí que para salvaguardar su integridad, lo que el Tribunal Constitucional intentó a través del recurso de amparo es garantizar de los jueces una sentencia de fondo y jurídicamente fundada, pero sin que formara parte de su función constitucional examinar el acierto de la solución adoptada, a sabiendas de que a veces resultaría inevitable entrar a examinar con lupa la resolución judicial (especialmente su razonabilidad, coherencia interna, grado de motivación, etc.).

En realidad, la teoría de la acción en sentido concreto y su antagonista, la teoría abstracta, como simplificadamente se clasifican, no dejan de ser las dos caras de una misma moneda; dos ángulos con que analizar el mismo fenómeno. Ambas responden a momentos diferentes y tienen sentido si a cada una se la valora en su verdadera dimensión, la procesal y la constitucional. No son realidades que se excluyan sino que más bien se complementan; cada una opera en un plano diferente, de manera que el control que el Tribunal Constitucional ejerce sobre la actividad jurisdiccional sólo cubre ciertos aspectos de la resolución, pero no todos.

No creo que sea descabellado considerar la existencia de un derecho a que el juez provea a la petición de tutela de conformidad con lo dispuesto en el derecho positivo, lo que supondría reconocerle a los ciudadanos el derecho, no sabemos si fundamental o no, a una sentencia favorable siempre que concurran los requisitos que la legislación establezca, lo que es tanto como pedirle, nada más y nada menos, que una sentencia fundada en derecho.

Al Estado no le resulta indiferente cómo se resuelva la controversia, pero esto sólo puede lograrse obligando a los jueces a que lo hagan conforme a lo que impone el ordenamiento jurídico, puesto que el sentido de la decisión judicial viene inexcusablemente determinado por el derecho material aplicable al caso y no por el concepto de acción del que partamos.

Si consideramos al derecho subjetivo algo todavía digno de protección y entendemos que su defensa debe seguir confiada a los tribunales, no habría inconveniente en afirmar que tal derecho existe y, por eso, creo que es lícito exigirle a los jueces, no sólo que motiven sus resoluciones y que preserven las garantías procesales, sino que su decisiones tengan el contenido que se espera de ellos de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Al menos eso es lo que, a juicio de Calamandrei, entendería el hombre de la calle. ¡Aunque eso no sea revisable por el Tribunal Constitucional!

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