Breve apunte sobre el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

CFAH
Breve apunte sobre el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal

I. Al vigente texto refundido de la Ley Concursal se le ha reprochado falta de oportunidad, incluso por quienes reconocían la necesidad de corregir, ordenar y mejorar la regulación concursal. Y es que, como enseña la mejor doctrina[1], la situación de crisis económica originada por la pandemia del COVID-19 no es un buen escenario para la actuación legislativa. Pero el texto refundido no ha supuesto legislación en sentido estricto. Si bien la delegación del Gobierno para su elaboración fue configurada en términos bastante amplios, con el fin de solucionar el mayor número de problemas que planteaba el sistema legal vigente[2], el texto se dirige esencialmente a la regularización, aclaración y armonización de la normativa. Como se deduce del preámbulo del texto, se trataba de ofrecer un conjunto normativo sistemático, claro e inteligible sobre el que pudiera llevarse a cabo la necesaria reforma derivada de la adaptación de la Directiva 2019/1023. De este modo, la verdadera labor legislativa habría de producirse posteriormente con la necesidad de incorporar al Derecho español la Directiva europea. Y fruto de esa tarea es el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal de julio de 2021, que, sobre la base del texto refundido, adapta la Directiva europea, para integrar en el Derecho de la insolvencia español los criterios europeos en tres ámbitos materiales: el de la reestructuración preventiva de las empresas viables con dificultades financieras; el de la plena exoneración de la deuda de los empresarios insolventes o sobreendeudados y de buena fe; y el de la mejora de la eficacia de los procedimientos de insolvencia, reestructuración y exoneración de deudas.

Parece que, aunque los tiempos de crisis no sean adecuados para procurar una legislación con vocación de permanencia[3], la realidad impone que aprendamos a legislar en tiempos de crisis para la estabilidad, ya que no existe alternativa a la aprobación de una norma que necesariamente debe incorporar a la legislación concursal española la Directiva 2019/1023[4]. Así, el Derecho europeo de la insolvencia, resultado de la negociación y la reflexión, habrá de convivir con las regulaciones nacionales extraordinarias y urgentes dictadas frente a la crisis económica debida a la pandemia[5]. Ante esta situación, resulta conveniente tener presente que, en tanto el Derecho de la crisis, que es un Derecho de emergencia, interino o transitorio, tiene un carácter transversal, formado por normas de diferentes ámbitos materiales; el Derecho estable, que es un Derecho diagonal y continuo, integra cada área del Ordenamiento. Por tanto, las medidas frente a la crisis no serán exclusivamente concursales, pero contar con un marco normativo idóneo para canalizar las crisis patrimoniales de cualquier deudor, mediante procedimientos de reestructuración e insolvencia eficaces, permitirá afrontar mejor las situaciones de crisis económica generalizadas, ya que aportará un soporte legal desde el que valorar y dar respuesta a las exigencias de la crisis que imperiosamente se suceden en el espacio y en el tiempo.  De ahí la necesidad de adaptación de una Directiva, que se dirige a mejorar los sistemas de reestructuración e insolvencia nacionales en un momento en que todos los Estados experimentan dificultades empresariales generalizadas.

Ahora bien, hay dos premisas que conviene recordar con respecto a la Directiva: la primera es que se remonta a la Recomendación de la Comisión de 12 de marzo de 2014 que no tuvo una respuesta satisfactoria por parte de los Estados, de modo que, con el fin de lograr una mayor convergencia y armonización entre las normativas nacionales sobre prevención de la insolvencia dentro del mercado único, se elabora la Propuesta de Directiva de 2016, tras la que se desarrolló un largo proceso negociador, con numerosas modificaciones del texto originario, en el que se fue diluyendo el efecto de armonización. Lo que nos lleva a la segunda de aquellas premisas: los compromisos alcanzados en el texto final de la Directiva han dado lugar a que admita diferentes opciones de aplicación para los Estados miembros, que pueden conducir, como resultado final, a «una desconcertante variedad de opciones diferentes». De ahí que, como se ha afirmado, «[E]l efecto armonizador de la Directiva será limitado», persistiendo las diferencias entre los diversos modelos de reestructuración, con las consecuencias que ello conlleva para la protección de acreedores, deudores o para el acceso al crédito, y los efectos sobre las insolvencias transfronterizas[6].

II. Según se afirma en la Exposición de Motivos del Anteproyecto, la adaptación de la Directiva 2019/1023 ha supuesto para el Derecho español «una reforma estructural de calado del sistema de insolvencia», con la reforma íntegra del preconcursal y la reforma parcial del concurso de acreedores. En el primer ámbito, los dos instrumentos preconcursales existentes, los acuerdos de refinanciación y el acuerdo extrajudicial de pagos, se sustituyen por los planes de reestructuración, lo que supone la reforma completa del Libro segundo del vigente texto refundido, en la que, desde el punto de vista procesal, el preconcurso se configura en base a dos elementos: la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores y la negociación, aprobación y homologación del plan de reestructuración. Al plan de reestructuración se puede llegar tras la comunicación previa de negociaciones al juzgado -moratoria-, o bien directamente, con una propuesta de plan de reestructuración que habrá de comunicarse a todos los acreedores cuyos créditos pudieran verse afectados y que deberá tramitarse conforme a lo previsto en la norma. En el segundo ámbito, el concursal, se da nueva regulación al mecanismo de exoneración del pasivo insatisfecho y se introducen reformas puntuales en el concurso de acreedores al objeto de procurar una tramitación más rápida y eficiente, y con el fin de evitar distorsiones e incoherencias entre la solución preconcursal y la concursal.

Junto a ello, ante la experiencia de las crisis económicas pasadas y presentes, el legislador ha decidido atender finalmente las necesidades particulares que plantean las crisis de las pequeñas y medianas empresas. Al amparo de la preocupación que manifiesta la Directiva por los problemas específicos de las PYMEs,  el Anteproyecto diseña un procedimiento especial único para microempresas dentro de un nuevo Libro tercero. De este modo, en el texto refundido, las normas de Derecho internacional privado se incluirían en un Libro cuarto añadido, al que también se adiciona un Título V (arts. 753 a 755), con las especialidades de Derecho internacional privado en el ámbito preconcursal.

Desde el punto de vista orgánico, el juez de lo mercantil -que recupera la competencia para declarar y tramitar el concurso de acreedores de una persona natural que no sea empresario-[7] y el Letrado de la Administración de justicia, se verán asistidos, en su caso, por el experto en la reestructuración -en el ámbito preconcursal- o por el administrador concursal -en sede concursal-, o bien por cualquiera de ellos o el mediador concursal, en el caso del procedimiento especial para microempresas.

En consecuencia, parece que el legislador español ha optado por una reforma amplia y completa de la legislación existente, introduciendo un único procedimiento preconcursal y modificaciones específicas del procedimiento concursal vigente para garantizar la coherencia entre ambos procedimientos. Si bien, con el amparo de la Directiva, se mantienen difuminadas las líneas de separación entre el espacio preconcursal y el concursal, y desaparecen definitivamente en el procedimiento especial para microempresas. Aunque las microempresas no tendrían acceso ni al concurso ni a los planes de reestructuración, se prevé expresamente la aplicación supletoria de las reglas generales -preconcursales y concursales- al procedimiento especial, «con las adaptaciones que resulten precisas», lo que revela la necesidad de delimitar, con carácter previo, el ámbito material de las normas.

III. Los planes de reestructuración, pieza clave de la reforma, no se configuran o no se configuran únicamente como instrumentos de reestructuración preventiva, ya que permiten evitar la insolvencia, pero también superarla. Así, el presupuesto objetivo para la comunicación de apertura de negociaciones encaminada a alcanzar un plan de reestructuración es tanto la situación de probabilidad de insolvencia, cuanto la insolvencia inminente e, incluso, el estado de insolvencia actual. Además, en la comunicación al juzgado, el deudor solo debe indicar las razones que justifican la comunicación “con referencia al estado en que se encuentra”, sin que sea preciso que acredite dicho estado, ya que, en todo caso, se tendrá por efectuada la comunicación si no presenta defectos formales. Y con la comunicación el deudor obtiene importantes «beneficios» en aras de la negociación. En concreto, se prevé la suspensión y prohibición de ejecuciones judiciales o extrajudiciales sobre bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor, y la paralización y prohibición de ejecuciones judiciales o extrajudiciales, promovidas por los acreedores de pasivos financieros sobre cualesquiera bienes o derechos integrados en el patrimonio del deudor, si más del cincuenta por ciento del pasivo financiero total apoya expresamente las negociaciones. Además, si lo solicita el deudor, el juez podría otorgar alcance general a la prohibición o la suspensión sobre cualesquiera otros bienes o derechos del deudor, o acordar la prohibición de iniciar o suspender ejecuciones individuales frente a uno o varios acreedores o una o varias clases de acreedores. Asimismo, se pueden suspender e impedir las ejecuciones de garantías reales si recayeran sobre bienes y derechos necesarios para la continuidad de la actividad. Y, mientras se mantengan los efectos de la comunicación sobre las acciones y los procedimientos ejecutivos, la contraparte de un contrato necesario para la continuidad de la actividad (v. gr. suministro), no podrá ejercer las facultades contractuales encaminadas a suspender el cumplimiento de sus obligaciones o a modificar, resolver o terminar anticipadamente el contrato por incumplimientos previos a la comunicación. Estos efectos, en principio previstos para los tres meses posteriores a la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, podrán prorrogarse en prórrogas sucesivas de tres meses cuando concurran determinadas circunstancias. Mientras subsisten esos efectos no se admitirán a trámite las solicitudes de concurso presentadas por legitimados distintos del deudor, y el deber de solicitar el concurso solo se exigirá al deudor que no alcance un plan de reestructuración cuando se encuentre en situación de insolvencia actual.

Por un lado, en toda empresa siempre existe una probabilidad de insolvencia, pero la expropiación de derechos de los acreedores que se despliega con los efectos de la comunicación de negociaciones, solo debería producirse ante un riesgo real y efectivo de insolvencia. Por otro, aunque la Directiva insiste en la necesidad de una reestructuración temprana dirigida a evitar la insolvencia, las medidas preventivas pueden adoptarse aun cuando el deudor ya se encuentre insolvente, probablemente porque se pone el acento en la viabilidad y una empresa puede ser viable, aunque resulte insolvente. Pero, de no ser así, la solución preconcursal podría dilatar la apertura de la solución concursal y ocasionar el deterioro de activos necesarios para una liquidación valiosa. En consecuencia, para poner en marcha el mecanismo preconcursal, el riesgo de insolvencia debería ser real, y si el insolvente acude a la solución preconcursal, debería ser viable.

Ahora bien, ante los problemas para diseñar una prueba de la probabilidad de insolvencia dada la amplitud de situaciones en las que el deudor puede encontrarse con dificultades financieras, y los problemas inherentes a la opción de incluir una prueba de viabilidad[8], el Anteproyecto ha optado por un control ex post de ambos elementos, mediante la posibilidad de impugnar la homologación del plan de reestructuración por ausencia del presupuesto objetivo, cuando el deudor no se encuentre en probabilidad de insolvencia, insolvencia inminente o actual, y cuando el plan no ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo[9]. Esta solución unida al hecho de que se prescinda de la contabilidad para que el deudor pruebe su solvencia y se oponga de este modo a una declaración de concurso necesario, pone de manifiesto que la información contable habitualmente proporcionada por los deudores adolece de problemas de credibilidad que impiden adoptar una decisión en torno a su verdadera situación económica y financiera. De ahí la introducción, en última instancia, de un elemento temporal en relación con la insolvencia inminente. La reforma del artículo 3.2 del texto refundido en el Anteproyecto establece que «[S]e encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que dentro de los tres meses siguientes no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones». Por tanto, fuera de ese espacio temporal el deudor solo podrá acudir a la solución preventiva si es objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, no podrá cumplir regularmente sus obligaciones a la fecha de sus vencimientos, aunque esto solo podrá controlarse ex post por los acreedores. Dentro de ese marco temporal, si se aprecia que el deudor no será capaz de pagar sus deudas en un determinado periodo, se abre tanto la solución preconcursal cuanto la concursal, de modo que el insolvente aún podría evitar el concurso.

Desde el punto de vista subjetivo, «[C]ualquier persona natural o jurídica que lleve a cabo una actividad empresarial o profesional podrá efectuar la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores o solicitar directamente la homologación de un plan de reestructuración». Quedan fuera de la vía preconcursal tanto las entidades financieras, de inversión y aseguradoras y las que integran la organización territorial del Estado, organismos públicos y demás entes de Derecho público (considerandos 19 y 20 de la Directiva), cuanto los consumidores, para quienes solo sigue existiendo la vía concursal. No obstante, el Anteproyecto prevé que las personas naturales no empresarios (y también los empresarios) puedan solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho con sujeción a un plan de pagos sin previa liquidación de la masa activa. De modo que, el deudor persona natural sobreendeudado podrá exonerarse con concurso, pero sin previa liquidación.

En cuanto al procedimiento especial para las PYMEs, es importante reseñar que la Directiva permite que, a la hora de definir las PYMEs, los Estados miembros presten o no la debida consideración a las definiciones utilizadas por los instrumentos europeos (considerando 18), de modo que, el recurso a las definiciones nacionales puede diluir aún más el efecto armonizador[10]. Sobre la definición de microempresas, el Anteproyecto incluye en la delimitación del ámbito subjetivo del procedimiento especial, tanto el criterio del número de personas ocupadas, cuanto el criterio financiero del volumen de negocio o, alternativamente, el de la cifra de pasivo. Así, en relación con las categorías contenidas en la Recomendación de la Comisión de 6 de mayo de 2003, sobre definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, el Anteproyecto se hace eco de la categoría inferior que define una microempresa como «una empresa que ocupa a menos de 10 personas y cuyo volumen de negocios anual o cuyo balance general anual no supera los 2 millones de euros»[11].

En definitiva, desde la perspectiva de los presupuestos, la reforma busca una reducción de concursos de grandes empresas, que tratarán de encauzar su insolvencia por la vía preconcursal, y un aumento de los concursos de empresarios individuales y de pequeñas y medianas empresas, que podrán acogerse al procedimiento especial encaminado a facilitar la negociación de un plan de continuación o de un plan de liquidación, con o sin transmisión de la empresa en funcionamiento. A estos efectos, y como regla general, la participación del deudor y de los acreedores en el procedimiento especial para microempresas no requerirá presencia letrada ni representación procesal mediante procurador, todos los actos procesales se realizarán mediante presencia telemática y los actos de comunicación y cumplimentación de formularios se realizarán por medios electrónicos. No obstante, el procedimiento parece lo suficientemente complejo como para requerir la asistencia letrada al deudor, y, en todo caso, habrá que ver si los juzgados están capacitados para atender las actuaciones por vía electrónica y telemática con la celeridad requerida.

 

[1] El maestro OLIVENCIA, recogiendo la crítica de GONDRA al Anteproyecto de 1983, afirmaba que, «[S]ituaciones como la guerra, las catástrofes naturales (inundaciones, terremotos, tsunamis), las epidemias o las crisis económicas reclaman un Derecho excepcional y, como tal, urgente, extraordinario y transitorio, en tanto dura la anomalía que lo justifica. Ello explica que la principal fuente del Derecho excepcional sea el RD-Ley (…)», v., en «Reforma concursal y crisis económica», 19/08/2021, en: <https://www.cuatrecasas.com/media_repository/docs/esp/reforma_concursal_y_crisis_economica._592.pdf>.

[2] La crisis económica de 2008 sirvió de coartada para introducir en la Ley Concursal 22/2003 importantes modificaciones con pretensión duradera, que distorsionaron algunos de los parámetros de los que partía la norma, y que eran debidas muchas veces a la «presión social de los hechos». Así, se apreciaban en la legislación, desde contradicciones – V. gr., mientras que el art. 231 LC dispone que «[n]o podrán acudir al procedimiento previsto en este Título las entidades aseguradoras y reaseguradoras», el art. 233.5 determina que, «[e]n el caso de entidades aseguradoras, el mediador designado deberá ser el Consorcio de Compensación de Seguros»-, hasta medidas transitorias en gran parte «personalizadas». En este sentido, la disposición transitoria tercera del RD-Ley 11/2014 y, posteriormente, la disposición transitoria tercera de la Ley 9/2015, que sustituyó a la anterior, recogieron la posibilidad de modificar el convenio concursal aprobado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley en caso de incumplimiento del deudor. Solo Martínsa Fadesa se acogió a lo previsto en esa disposición transitoria tercera, si bien la propuesta de reconvenio fracasó y la sociedad acabó en liquidación.

La posibilidad de modificar el convenio ha resurgido con el RD-Ley 16/2020, de 28 de abril, también en un contexto marcado por la crisis económica -en este caso la debida a la situación de pandemia-, mediante normas transitorias y excepcionales. V. RODRÍGUEZ MASEDA, J. C., «El reconvenio», 19/08/2021, en: <https://elderecho.com/el-reconvenio>.

[3] Como pone de manifiesto el hecho de que el anteproyecto se publicó el 21 de julio de 2021 y cuenta con un escaso plazo de audiencia pública, hasta el 25 de agosto de 2021, que impedirá a muchos operadores jurídicos y económicos pronunciarse y hacer propuestas de mejora de la regulación.

[4]V. Memoria del análisis de impacto normativo, en: <https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/ActividadLegislativa/Documents/MAIN%20APL%20Insolvencia%20Tramitación.pdf>.19/08/2021.

[5] V. «Análisis de los procedimientos de insolvencia en España en el contexto de la crisis del Covid-19: los concursos de acreedores, los preconcursos y la moratoria concursal», en: <https://repositorio.bde.es/bitstream/123456789/14081/1/do2029.pdf>, 19/08/2021.

[6] V. GARRIDO, J., DELÓNG, C., RASEKH, A., ROSHA, A., IMF Working Paper/21/152, «Restructuring and Insolvency in Europe: Policy Options in the Implementation of the EU Directive», en: <https://www.imf.org/en/Publications/WP/Issues/2021/05/27/Restructuring-and-Insolvency-in-Europe-Policy-Options-in-the-Implementation-of-the-EU-50235>. 19/08/2021.

[7] De ahí que la reforma vaya acompañada de una Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, encaminada a «ajustar» las competencias atribuidas a los juzgados de lo mercantil, mejorando el reparto de competencias vigente para los juzgados de lo mercantil y para las secciones especializadas de las audiencias provinciales. En concreto, los litigios sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de los consumidores, así como ciertas reclamaciones en materia de transportes, pasarían de los juzgados de lo mercantil a los juzgados de primera instancia.

[8] V. GARRIDO, J., DELÓNG, C., RASEKH, A., ROSHA, A., IMF Working Paper/21/152, «Restructuring and Insolvency in Europe: Policy Options in the Implementation of the EU Directive», en: <https://www.imf.org/en/Publications/WP/Issues/2021/05/27/Restructuring-and-Insolvency-in-Europe-Policy-Options-in-the-Implementation-of-the-EU-50235>, 19/08/2021, p. 10.

[9] En este sentido, V. GARCIMARTÍN, F., «La narrativa de los “marcos de reestructuración preventiva” en el Derecho europeo”, en: <https://almacendederecho.org/la-narrativa-de-los-marcos-de-reestructuracion-preventiva-en-el-derecho-europeo>. 19/08/2021.

[10] V. GARRIDO, J., DELÓNG, C., RASEKH, A., ROSHA, A., IMF Working Paper/21/152, «Restructuring and Insolvency in Europe: Policy Options in the Implementation of the EU Directive», en: <https://www.imf.org/en/Publications/WP/Issues/2021/05/27/Restructuring-and-Insolvency-in-Europe-Policy-Options-in-the-Implementation-of-the-EU-50235>, 19/08/2021, p. 9.

[11]V., art. 2.3 de la Recomendación, en: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32003H0361>, 19/08/2021.

 

0 Comentarios

Dejar una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *

*