I. Planteamiento del caso
La crisis de la compañía aérea alemana Air Berlin supuso la apertura de un procedimiento concursal en Alemania el 1 noviembre de 2017, con el correspondiente nombramiento de un administrador concursal. La citada crisis supuso que se procediera a un despido colectivo de los trabajadores de la sucursal de Air Berlin en Palma de Mallorca, despido que fue declarado nulo en abril de 2018 por la sala de lo social de la Audiencia Nacional, reconociendo el derecho de los trabajadores a reincorporarse a su puesto con el abono de los salarios no percibidos con efectos de 24 de noviembre de 2017. Por su parte, se había instado un embargo preventivo a favor de una de las trabajadoras frente a Air Berlin a inicios de 2018. Entre noviembre de 2018 y diciembre de 2019 se tramitan los correspondientes procedimientos por los trabajadores ante los juzgados de lo social de Palma de Mallorca, a quienes se les reconoce el derecho a las correspondientes indemnizaciones y salarios de tramitación.
Por otro lado, en Ciudad Real se tramitó el concurso contra la entidad CR Aeropuertos, procedimiento en el que se reconoció a Air Berlin un crédito con privilegio especial sobre determinados bienes inmuebles en España, que fueron realizados. En mayo de 2019, el juzgado de lo mercantil de Ciudad Real acordó transferir la cantidad resultante de esa realización a la cuenta fiduciaria del administrador concursal alemán.
En enero de 2020, los trabajadores instaron la apertura de un procedimiento secundario en España, como empleados de la sucursal de Air Berlin, ante el juzgado de lo mercantil de Palma de Mallorca, de conformidad con lo previsto en el Reglamento (UE) 2015/848 de insolvencia (en adelante, RI). El concurso se declaró en noviembre de 2020. En este concurso los créditos de los trabajadores se reconocieron como créditos con privilegio general, mientras que en el procedimiento principal conforme al Derecho alemán eran créditos preferentes, al tratarse de créditos contra la masa.
El asunto suscitó distintas cuestiones interpretativas al tribunal español, que decidió instar varias cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), que resolvió en la sentencia de 18 de abril de 2024 en los asuntos acumulados C-765/22 y C-772/22.
La primera de ellas se refería a qué bienes constituyen la masa del procedimiento secundario, i.e. los que se encuentran en territorio en el momento de apertura de este procedimiento o los que existían al tiempo de la apertura del procedimiento principal. El TJUE entendió que la masa activa quedaba circunscrita a los bienes existentes a la apertura del procedimiento territorial.
La segunda cuestión preliminar atendía a la actuación del administrador concursal principal, en concreto planteando si la decisión de trasladar bienes sin solicitar la apertura del procedimiento secundario o de evitarlo (ofreciendo compromiso unilateral conforme a los artículos 36 y 37 del RI) era acorde con la facultad de trasladar bienes del deudor fuera del territorio del Estado miembro en que se encuentren, aun cuando le constase la existencia de acreedores locales con créditos laborales reconocidos por sentencia y un embargo preventivo de bienes para satisfacer dichos créditos. A esta cuestión, el TJUE respondió que el traslado era posible, incluso cuando fuera consciente de la existencia de los créditos laborales de los acreedores locales en el territorio de ese otro Estado miembro reconocida judicialmente y de la existencia de un embargo preventivo de bienes del deudor ordenado por un órgano de lo social en dicho Estado miembro. Sin embargo, el TJUE puntualiza que ese traslado no puede realizarse de forma abusiva con objeto de frustrar la posibilidad de que se satisfagan efectivamente los intereses de los acreedores locales si posteriormente se abriese un procedimiento de insolvencia secundario.
La última cuestión trataba de aclarar si la facultad que el Reglamento confiere al administrador del procedimiento secundario de instar una acción rescisoria se aplica a un supuesto en el que se pretende rescindir la actuación del administrador del procedimiento principal. A lo que el TJUE respondió afirmativamente. Precisamente este último pronunciamiento es el que podía suscitar más dudas en cuanto a su alcance, en particular en lo que respecta a la viabilidad de una acción rescisoria frente al administrador del procedimiento principal y la relevancia del abuso en la actuación del administrador concursal a efectos de dicha acción.
Los trabajadores decidieron, en consecuencia, instar la rescisión de la actuación del administrador alemán, planteando acción ante el tribunal de instancia de Palma tanto frente a la concursada y al administrador del procedimiento principal como frente a la compañía en España y el administrador del procedimiento secundario. En instancia se acordó la rescisión, en una resolución que es objeto de apelación por el administrador del procedimiento principal ante la Audiencia de Palma de Mallorca, que resuelve en la sentencia de 26 de febrero de 2026, objeto de este comentario. La Audiencia establece que la acción que intentan los trabajadores no puede prosperar ya que no es posible ejercitar una acción rescisoria concursal (por no estar prevista frente al administrador concursal) ni tampoco una acción civil (pauliana) al no verificarse un elemento de fraude. Como se verá, la principal dificultad que debía abordar la Audiencia resultaba, precisamente, de los dos puntos más discutibles de la decisión del TJUE.
II. El objeto de la impugnación
Antes de abordar esas dos cuestiones, conviene detenerse en un punto previo, i.e. cuál es el acto impugnado, ya que esta delimitación permite establecer cuál es el régimen de impugnación. La administración concursal alemana pretendía que no se trataba de un acto realizado por ella, sino por el juzgado de lo mercantil de Ciudad Real, que debía hacer entrega de lo realizado para pagar el crédito de Air Berlin. Sin embargo, la Audiencia entiende que la actuación impugnada no es la transferencia en sí sino lo que pretende la demanda, i.e. cuestionar la finalidad a la que se dedicó esa suma, que no fue la de atender a los créditos de los trabajadores de la sucursal de España. De modo que confirma que se trata de una actuación de la administración concursal en ejercicio de sus funciones (FJ 6.º). Pero la Audiencia excluye que se trate de una acción para exigir responsabilidad al administrador del concurso principal, acción que debería tramitarse ante el tribunal alemán (FJ 8.ª).
La cuestión, pues, es si esa actuación del administrador concursal alemán respetó la normativa europea concursal en el ejercicio de sus funciones, lo que la Audiencia aborda desde los parámetros de la sentencia del TJUE. Conforme a ésta, las limitaciones a las facultades del administrador concursal deben interpretarse estrictamente, de manera que, no habiéndose abierto aún el procedimiento secundario de insolvencia en España, el administrador podía actuar en el marco del artículo 21.1 RI (FJ 7.º). Ahora bien, como indicaba el propio TJUE en su sentencia, a la luz del considerando 46 del RI, esta actuación (el traslado de los bienes) no debe realizarse de forma abusiva con el objeto de frustrar la posibilidad de que se satisfagan efectivamente los intereses de los acreedores locales si posteriormente se abre un procedimiento de insolvencia secundario (FJ 8.º).
III. Acción rescisoria concursal vs acción rescisoria civil
La decisión del TJUE sobre la posibilidad de interponer una acción rescisoria concursal en el marco del Reglamento de insolvencia resultaba de una interpretación literal de aquellas reglas, sin considerar los límites que la tramitación de la rescisoria concursal puede encontrar conforme a las distintas normativas estatales. En otros términos, que exista la posibilidad prevista por el TJUE de impugnar la actuación del administrador depende que así lo prevea la ley del concurso [conforme al art. 7.m) del RI]. Y ni en Alemania ni en España está prevista la posibilidad de rescindir actos del administrador concursal; la acción rescisoria concursal se limita a actuaciones del deudor.
El juzgado de lo mercantil de Palma de Mallorca realizó una lectura del sistema concursal español para intentar cohonestar las exigencias de la decisión del TJUE con las reglas del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC). Así entendió que, no siendo posible la acción de los artículos 226 a 238 TRLC (únicamente referida a actuaciones del deudor), era pertinente acudir a lo previsto en el art. 238 TRLC, que remite a otras acciones rescisorias. En concreto, se trataría de aplicar el régimen de la acción pauliana de los artículos 1111 y 1291.3 del Código civil. Y, constatando la existencia de esa actuación abusiva por parte del administrador concursal alemán, confirma la posible rescisión de la transferencia.
La Audiencia, por su parte, aborda la cuestión de la actuación del administrador del procedimiento principal desde los límites antes indicados del considerando 46 del RI, tal como indicaba el TJUE en su sentencia. En este contexto, la Audiencia entiende que el abuso resulta de frustrar la posibilidad de satisfacer los intereses de los trabajadores y no de la conciencia de que dichos intereses se frustrarían al trasladar los bienes (FJ 9.º). Y este matiz es muy relevante porque reconduce el razonamiento del tribunal de instancia del consilium fraudis (propio de la acción pauliana) al marco objetivo del abuso de derecho.
En estos parámetros, la Audiencia entiende que hay que analizar las concretas actuaciones para verificar si se han frustrado los intereses de los trabajadores. A estos efectos, examina los argumentos invocados por los trabajadores: (i) que se desconoció el carácter ejecutivo del embargo; (ii) la falta de solicitud de apertura del procedimiento territorial o la asunción de un compromiso unilateral por parte del administrador del concurso principal; (iii) que se desconoció la situación que generaba la concurrencia de los distintos procedimientos; (iv) la insuficiencia de la masa del procedimiento secundario tras el traslado.
La Audiencia descarta que el embargo fuera ejecutivo en la medida en que, aun no habiéndose procedido a su alzamiento, los artículos 142 a 144 TRLC (sobre la suspensión de actuaciones y procedimientos de ejecución) así lo impedían tras la apertura del procedimiento secundario en España. Tampoco entiende abusivo el hecho de que el administrador concursal alemán no solicitara la apertura del procedimiento territorial o no asumiera un compromiso unilateral, puesto que son facultades, y no obligaciones, que le confiere el RI. Más aún, la Audiencia incide en que los propios trabajadores se demoraron hasta enero de 2020 para pedir la apertura del procedimiento territorial. Resulta interesante esta última consideración, pues parece sugerir que el perjuicio alegado por los trabajadores deriva de su propia inacción, sin considerar la concurrencia en la tramitación de los procedimientos laborales.
Precisamente este elemento engarza con un tercer argumento algo menos convincente. La Audiencia entiende que no se frustran los derechos de los trabajadores locales cuando las sentencias que determinan la nulidad de los despidos de forma individual se dictan entre noviembre de 2018 y diciembre de 2019 mientras que el ingreso en la cuenta fiduciaria se produce en mayo de 2019. Es cierto que la nulidad del despido colectivo –establecida en abril de 2018 y que conllevaría la readmisión de los trabajadores- no pudo producir esos efectos en la medida en que la empresa había causado baja en España en ese momento. Ahora bien, el embargo se había solicitado en enero de 2018, antes del inicio de las acciones individuales, y el traslado de esa cantidad se produce mientras que se están tramitando esos procedimientos individuales. Es decir, al menos parte de los trabajadores habían obtenido una resolución favorable antes de que se trasladara el dinero a Alemania. La Audiencia de Palma de Mallorca, en este contexto, no ve reproche posible al administrador concursal del procedimiento alemán por no instar la apertura del procedimiento secundario, pero es precisamente porque no lo hace (cuando ya hay trabajadores a los que se les ha reconocido su derecho individual) que se puede trasladar la cuantía embargada a Alemania.
Por último, la Audiencia analiza la insuficiencia de la masa en ambos procedimientos concursales (principal y secundario) y considera que, incluso si la masa hubiera permanecido en el procedimiento territorial, ello no habría garantizado la satisfacción de los acreedores locales, dado el carácter universal de la masa a la que podrían haber accedido otros acreedores siempre que se hubieran respetado las prelaciones que corresponden a los acreedores locales conforme al Derecho nacional. Siendo cierto que los bienes del procedimiento secundario no quedan ‘blindados’ para la satisfacción de los créditos locales, también lo es el hecho de que la apertura del procedimiento secundario tiene una finalidad clara de protección de los intereses locales (vid. considerando 40 del RI). Facilitar el acceso de los acreedores menos sofisticados (como los trabajadores) a este procedimiento secundario responde a esta finalidad (aunque sea concurriendo con otros acreedores). Si bien formalmente la reflexión de la Audiencia es correcta, desde el punto de vista teleológico resulta menos convincente porque el hecho de que la masa no estuviera en Palma de Mallorca obligaba a los trabajadores a concurrir al procedimiento principal. No consta que en aquel procedimiento se les hubiera perjudicado frente a los trabajadores alemanes pero, con independencia de dónde estuviera la masa, resulta obvio que la actuación del administrador del concurso principal no consideró la protección de los acreedores locales en el sentido expuesto.
IV. El fraude como fundamento de la acción
La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca pone de relieve la dificultad de aplicar a un procedimiento nacional la jurisprudencia del TJUE sobre la acción rescisoria en el marco del Reglamento europeo de insolvencia. La interpretación formal que el TJUE hizo del artículo 21.1 del Reglamento se salva con el recurso a otros mecanismos rescisorios, puesto que el ordenamiento español (y otros muchos europeos) no permiten ejercitar la acción rescisoria concursal por actos que no sean del deudor concursado. Tampoco parece posible esta acción en el marco de la Directiva (UE) 2026/799, relativa a la armonización de determinados aspectos de Derecho en materia de insolvencia, que se refiere a los actos jurídicos realizados por el deudor.
La imposibilidad de ejercitar la acción rescisoria concursal conduce, pues, a la acción pauliana civil, que incorpora un elemento característico v.gr. la existencia de una voluntad fraudulenta (conciencia del perjuicio que se causa) para frustrar las expectativas de los acreedores. De ahí el enfoque del tribunal de instancia en el consilium fraudis del administrador concursal. Sin embargo, la Audiencia realiza una lectura más ‘objetiva’ del abuso, en línea con la jurisprudencia del TJUE en interpretación de la revocatoria concursal (y con la nueva Directiva (UE) 2026/799 sobre insolvencia). Los límites entre el abuso de derecho y el fraude han sido siempre una cuestión compleja que la Audiencia salva con un trabajo honesto, demostrando un conocimiento profundo de la normativa europea sobre insolvencia transfronteriza y la jurisprudencia del TJUE en su interpretación. Ahora bien, ello no debe ocultar que, como consecuencia de la intervención del Tribunal europeo, el operador jurídico se ve obligado a interpretar su normativa nacional sobre la acción pauliana civil (fundamentada en el fraude) con unos parámetros europeos ‘concursales’ (más cercanos al abuso de derecho).
Para concluir, cabe preguntarse si no habría sido más razonable que el asunto se hubiera resuelto con una acción de exigencia de responsabilidad frente al administrador concursal (ante el tribunal del concurso alemán). El ejercicio de esta acción no plantea ningún tipo de duda interpretativa acerca de su posibilidad y alcance (al indicar el TJUE que la actuación del administrador resultaba del ejercicio de sus funciones) y evita introducir elementos de tan compleja valoración como el fraude o el abuso de Derecho, así como la ‘distorsión’ del funcionamiento de la normativa nacional (no armonizada) en materia de acciones rescisorias.
Trabajo realizado en el marco del Proyecto de Investigación “Nuevas perspectivas de la insolvencia internacional: reestructuraciones preconcursales y concursales” (PID 2022-140017OB100) financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación (Generación de Conocimiento 2022).