Introducción: un encuentro inevitable
Imagine que entra en una sala de juicios y, junto a los expedientes, los códigos y las togas, encuentra un escáner cerebral. La imagen, construida por ordenador a partir de datos sobre el flujo sanguíneo y el consumo de oxígeno en distintas regiones del cerebro, muestra manchas de color que un perito interpreta ante el tribunal. No se trata de ciencia ficción. En varios países, las pruebas basadas en neuroimagen ya han sido presentadas ante los jueces para intentar explicar por qué una persona actuó de determinada manera. Este escenario, que habría resultado insólito hace apenas unas décadas, ilustra un fenómeno de enorme calado: el encuentro —a veces fértil, a veces tenso y tormentoso— entre las neurociencias y el Derecho Penal.
Las neurociencias se ocupan de comprender los procesos mentales mediante los que percibimos, actuamos, aprendemos y recordamos. Su objetivo último es explicar el funcionamiento del cerebro y de los mecanismos neuronales que subyacen a nuestra conducta. Si tradicionalmente era la psicología la disciplina encargada de desentrañar las acciones humanas, a finales del siglo XX las neurociencias pasaron a ocupar un lugar protagonista, partiendo de una premisa tan sencilla como revolucionaria: todo lo que los seres humanos deciden o hacen tiene su origen en el cerebro y se realiza mediante procesos neuronales.
¿Y qué tiene que ver esto con el Derecho Penal? Pues mucho, casi todo. El Derecho Penal es la rama del ordenamiento jurídico que se dedica de la forma más intensa a valorar y desvalorar comportamientos humanos. Decide qué conductas son delito, quién es responsable de haberlas cometido y qué pena merece quien las comete. Para ello se apoya en conceptos como la voluntad, la intención, la culpabilidad o la capacidad de haber actuado de otro modo, nociones todas que hunden sus raíces en una determinada imagen del ser humano: la de un sujeto racional, consciente y libre que elige su conducta. Cuando las neurociencias empiezan a matizar, cuestionar o directamente poner en duda algunos de estos presupuestos, el Derecho Penal no puede quedarse al margen. Especialmente cuando ha sido directamente interpelado desde las neurociencias como un sistema obsoleto.
Lo fascinante de este diálogo es que no se limita a un debate académico entre especialistas. Afecta a cuestiones que nos conciernen a todos como ciudadanos, sin necesidad de ser neurocientífico o jurista: ¿somos realmente libres cuando tomamos una decisión? ¿Tiene sentido castigar a alguien si su cerebro estaba, en cierto modo, determinado para actuar así? ¿Pueden unas imágenes cerebrales demostrar que un acusado no era dueño de sus actos? Y, quizá la pregunta más inquietante de todas: si la ciencia nos muestra que la actividad mental es más compleja de lo que creíamos, ¿debemos reformar desde sus cimientos el sistema de justicia que se construyó sobre una idea que no se corresponde con la realidad empírica?
En el texto que sigue intentaremos recorrer este territorio apasionante ofreciendo una visión panorámica para todo aquel que quiera adentrarse de alguna manera.
Ventanas al cerebro: la revolución de las técnicas de neuroimagen
Para comprender por qué las neurociencias han irrumpido con tanta fuerza en el debate jurídico, conviene empezar por las herramientas que han hecho posible este avance. Durante siglos, el cerebro fue una caja negra. Encerrado dentro del cráneo, protegido por una caja ósea, el órgano más complejo del cuerpo humano resultaba prácticamente inaccesible a la observación directa. Los rayos X, que tantos progresos trajeron a la medicina, no eran aptos para proporcionar información sobre tejidos blandos como el cerebro y solo permitían obtener imágenes bidimensionales de un objeto tridimensional.
Todo cambió con el desarrollo de las técnicas de neuroimagen. La resonancia magnética funcional (conocida por sus siglas en inglés, fMRI), la tomografía por emisión de positrones (PET), la tomografía computerizada de emisión monofotónica (SPECT) y otras tecnologías han permitido, por primera vez en la historia, observar el cerebro en acción de un individuo vivo, mediante técnicas poco o nada invasivas.
Conviene, no obstante, entender bien qué es lo que vemos cuando miramos una de esas llamativas imágenes cerebrales llenas de colores. Un aparato de fMRI no fotografía directamente la actividad de las neuronas. Lo que mide es el consumo de oxígeno en distintas partes del cerebro: cuando una zona se activa, las neuronas necesitan más oxígeno y glucosa, lo que genera un mayor flujo sanguíneo hacia esa región. Un ordenador analiza esos datos y los convierte en imágenes mediante cálculos estadísticos realizados por un algoritmo. En otras palabras, no estamos viendo fotos en directo del cerebro, sino representaciones computerizadas, reconstrucciones elaboradas a partir de fenómenos acompañantes de la actividad neuronal.
Esta precisión no es un detalle menor, sino una advertencia fundamental para evitar lo que algunos denominan la «seducción de la imagen». Una mancha roja o azul en un escáner cerebral puede resultar enormemente persuasiva para un jurado o un juez, pero es imprescindible comprender sus limitaciones. Como han señalado diversos especialistas, debemos practicar escepticismo con los estudios que hablan de diferencias cerebrales y biomarcadores que supuestamente explican las conductas de las personas, ya que cada vez se detectan más problemas de fiabilidad en este tipo de investigaciones.
Con todo, la diferencia entre disponer o no de estas técnicas se puede comparar a hacer astronomía con o sin telescopios. Gracias a estos avances, la ciencia ha identificado regiones concretas del cerebro relacionadas con modos de pensar y de sentir, zonas que se activan en función del tipo de decisión que se toma. Hoy es posible hacer un mapeo del cerebro neurona a neurona, e incluso se dispone de escáneres cuánticos que posibilitan estudios inimaginables hace poco tiempo. La descodificación del genoma humano ha supuesto otro salto importante, sobre todo para la explicación de algunas patologías neurológicas, trastornos cerebrales o anomalías funcionales y estructurales del cerebro.
Todas estas herramientas permiten desarrollar teorías para interpretar los datos y, en última instancia, alcanzar una mejor comprensión de los seres humanos como especie, en un proceso que no ha hecho más que empezar. Disponemos de nuevas herramientas para volver a la vieja cuestión kantiana: ¿qué es el ser humano?
El gran debate: libre albedrío, responsabilidad y culpabilidad
¿Somos realmente libres?
Si hay una cuestión que ha centrado el debate entre neurociencias y Derecho Penal es la del libre albedrío. La noción parece intuitiva: antes de actuar, elegimos lo que hacemos; si elegimos mal, somos responsables de nuestra elección. Sobre esta idea aparentemente sencilla se ha construido durante siglos el edificio del Derecho Penal. La culpabilidad se ha vinculado tradicionalmente a la capacidad del sujeto de haber podido actuar de otro modo.
Pues bien, las neurociencias han puesto esta idea bajo una presión sin precedentes. Desde la perspectiva de las implicaciones de los avances neurocientíficos para el Derecho Penal, lo más relevante ha sido que ya no se puede hablar en propiedad de una voluntad consciente libre, o de un libre albedrío que ponga en marcha las acciones humanas, tal como los entendía la tradición filosófica.
Para comprender esta afirmación hay que entender qué nos han enseñado las neurociencias sobre cómo funciona realmente nuestro cerebro. En primer lugar, la investigación empírica ha demostrado que es muy difícil mantener una separación radical entre cerebro y mente. La mente no es una entidad independiente que gobierna el cerebro desde fuera; es, más bien, el conjunto de operaciones que realiza el cerebro. Las facultades mentales o cognitivas superiores —el pensamiento abstracto, el razonamiento, la planificación— son un producto de la actividad cerebral.
En segundo lugar, las neurociencias han revelado algo que puede resultar desconcertante: la actuación consciente representa una ínfima parte de nuestra actividad cerebral, y hemos sobrevalorado enormemente su papel. Para visualizarlo, se suele recurrir a la imagen del iceberg, utilizada ya por Sigmund Freud: nuestros procesos conscientes serían como la pequeña parte que asoma fuera del agua, mientras que la inmensa mayoría de lo que ocurre en nuestro cerebro transcurre bajo la superficie de la consciencia.
Nuestras decisiones vienen motivadas en gran medida por procesos inconscientes que racionalizamos o interpretamos a posteriori. Esos procesos inconscientes están determinados en buena parte por estructuras cerebrales profundas, como el sistema límbico —que incluye la amígdala, el hipocampo, el giro cingulado y el hipotálamo, entre otras estructuras— y los ganglios basales, y están fuertemente influidos por nuestras emociones y nuestra memoria emocional.
Quizá al lector le resulte útil una aclaración: la amígdala cerebral —que no tiene nada que ver con las amígdalas de la garganta— es una pequeña estructura con forma de almendra situada en la profundidad del cerebro que desempeña un papel crucial en el procesamiento de las emociones, especialmente el miedo y la agresividad. El hipocampo, por su parte, es fundamental para la memoria. Y cuando hablamos de funciones ejecutivas nos referimos a un conjunto de capacidades cognitivas de alto nivel —atención, memoria de trabajo, inhibición de impulsos, planificación, razonamiento— que nos permiten organizar nuestra conducta de forma estratégica y que residen fundamentalmente en la corteza prefrontal, la región del cerebro que ha evolucionado más recientemente y que nos distingue de otros mamíferos.
Como ha afirmado el premio Nobel Eric Kandel, «la percepción consciente depende en su totalidad de procesos inconscientes». Y el neurocientífico Rafael Yuste ha explicado que lo que llamamos libre albedrío es esencialmente un «cajón de sastre» que capta el desconocimiento que tenemos sobre el origen de nuestras decisiones: «Nuestro cerebro es el que tiene la libertad de actuar, pero nosotros somos nuestro cerebro».
No existe, según el conocimiento científico actual, un «yo» central o hegemónico que funcione como un ejecutivo supremo controlando todos nuestros procesos mentales. El cerebro funciona, como ha expresado gráficamente el neurocientífico Michael Gazzaniga, «más a base de chismorreo vecinal que de planificación central». La película de animación Del revés (Inside Out), de Pixar, nos ofrecía una metáfora bastante acertada de esta idea: no hay un único piloto al mando, sino varias emociones y redes o módulos neuronales compitiendo por el control.
El experimento que lo cambió todo: Benjamin Libet
Si hay un nombre propio asociado al debate sobre el libre albedrío y las neurociencias, ese es el del neurólogo californiano Benjamin Libet. Hasta sus estudios, realizados en los años ochenta del siglo pasado, nadie se había planteado estudiar experimentalmente la voluntad. Como se ha subrayado, el mérito de Libet es que fue el primero en aplicar el método científico y la experimentación al estudio de la voluntad, creando una rama científica que hoy se conoce como neurociencia de la volición o de la decisión.
El experimento era ingenioso pero bastante sencillo. Libet pedía a los participantes que, mientras miraban una especie de reloj especial —un punto rojo girando dentro de un círculo, movieran la muñeca cuando sintieran espontáneamente el deseo o la urgencia de hacerlo, y que recordaran la posición del punto en el momento preciso en que eran conscientes de esa decisión. Mientras tanto, unos electrodos colocados en la cabeza medían la actividad eléctrica de la corteza cerebral mediante electroencefalografía, y un electromiograma registraba la tensión muscular del brazo para determinar cuándo comenzaba realmente el movimiento.
Los resultados fueron sorprendentes, incluso para el propio Libet, que esperaba encontrar algo muy distinto. La actividad eléctrica cerebral —el llamado «potencial de preparación», detectado mediante la encefalografía— se anticipaba al movimiento en unos 550 milisegundos (algo más de medio segundo). Pero lo verdaderamente llamativo era que el momento en que los sujetos declaraban ser conscientes de su decisión de mover la muñeca se producía unos 200 milisegundos antes del movimiento; es decir, unos 350 milisegundos después de que el potencial de preparación ya se hubiera puesto en marcha. La preparación neuronal para la acción en las áreas motoras precedía en varios cientos de milisegundos al sentimiento consciente de que se iba a actuar.
Dicho en términos más llanos: el cerebro ya había empezado a preparar el movimiento antes de que la persona fuera consciente de haber decidido moverse. Libet interpretó que la decisión estaba tomada antes de que el sujeto lo supiera, por lo que la sensación de una voluntad libre sería, en cierto sentido, ilusoria.
Estos hallazgos generaron ríos de tinta. Para intentar salvar el libre albedrío, el propio Libet propuso una «teoría del veto»: durante los 200 milisegundos que transcurren entre la consciencia de la decisión y el movimiento efectivo, existiría una capacidad de frenar o cancelar la acción ya iniciada inconscientemente. En ese estrecho margen temporal residiría, según Libet, el último reducto de la voluntad libre.
Más allá de Libet: confirmaciones y matices
Los experimentos de Libet, por su carácter pionero, abrieron un campo de investigación que en las décadas siguientes se ha expandido considerablemente. En tiempos más recientes, el neurocientífico alemán John-Dylan Haynes ha realizado experimentos con resonancia magnética funcional en los que el observador externo puede predecir —con un acierto del 60 %, superior al azar— qué botón va a pulsar un sujeto hasta siete segundos antes de que este sea consciente de su propia decisión. Incluso se ha llegado a predecir con un 70 % de acierto, cuatro segundos antes, si un sujeto va a realizar una operación de suma o de resta con dos cifras.
Ahora bien, conviene ser cauto con las conclusiones. En años recientes, diversos investigadores han puesto en cuestión aspectos importantes de los experimentos «tipo Libet». Una investigación especialmente relevante, publicada en 2019 por Uri Maoz, Gideon Yaffe, Christof Koch y Liad Mudrik, comparó directamente la toma de decisiones arbitrarias y las deliberadas durante una tarea de donación a organizaciones no lucrativas. El resultado fue revelador: mientras que en las decisiones arbitrarias —como las de los experimentos de Libet— se observaron los potenciales de preparación esperados, en las decisiones deliberadas brillaron por su ausencia. Esto sugiere que extrapolar las conclusiones de Libet a todo tipo de decisiones humanas es, cuando menos, precipitado.
Aún más relevante es la investigación de Aaron Schurger con Jacobo Sitt y Stanislas Dehaene, quienes propusieron una interpretación alternativa del potencial de preparación. Según su modelo, lo que Libet identificó como la señal de inicio de una decisión podría ser en realidad parte del flujo aleatorio de fondo de la actividad neuronal, fluctuaciones espontáneas que no necesariamente representan el comienzo de un proceso de decisión.
¿Qué podemos concluir de todo ello? De acuerdo con lo expuesto, no parece que las ciencias cognitivas permitan afirmar con rigor que carecemos absolutamente de control sobre nuestras decisiones. Lo que sí se puede afirmar es que ese control no es un control consciente y racional en el sentido que tradicionalmente se había asumido. En la toma de decisiones participan procesos inconscientes que resultan esenciales, y la actividad consciente representa una proporción mucho menor de lo que habíamos supuesto.
Como ha señalado el neurocientífico Antonio Damasio, los experimentos de Libet, Wegner o Haggard, que confirman la existencia de una participación inconsciente en nuestras acciones, se prestan a una fácil tergiversación que conduce a proponer de forma superficial la revisión de la idea de responsabilidad individual. Sin embargo, la realidad del procesamiento inconsciente no pone automáticamente en tela de juicio que el cerebro pueda ejercer control sobre el comportamiento individual: los procesos inconscientes están, en una parte sustancial, sujetos a un control y a una orientación consciente.
La culpabilidad ante el espejo de la ciencia
Un concepto sometido a ataques cíclicos
El Derecho Penal de la culpabilidad viene sufriendo ataques cíclicos. Muchos de esos ataques han tenido que ver con avances en el conocimiento científico, que abren la esperanza a una nueva forma de tratar la delincuencia de acuerdo con criterios más científicos, para los que la tradicional idea de culpabilidad puede suponer una traba innecesaria.
Desde principios de este siglo, los ataques más sonoros han sido protagonizados por determinados neurocientíficos y por una minoría de penalistas que han asumido sus planteamientos. En Alemania destaca Grischa Merkel, que ha colaborado activamente con el neurocientífico Gerhard Roth, gran protagonista del debate en los últimos veinte años. En España, las tesis críticas desde las neurociencias han sido defendidas con especial radicalidad por Francisco José Rubia Vila, catedrático jubilado de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid. En Estados Unidos, más recientemente, el biólogo Robert Sapolsky ha propuesto una reforma radical del sistema de justicia penal.
La lógica del argumento es aparentemente impecable: si las neurociencias demuestran que no existe un libre albedrío en sentido fuerte —una voluntad consciente, libre e indeterminada que sea el origen de nuestras acciones—, entonces no podemos reprochar a nadie sus actos, porque no pudo elegir actuar de otra manera. Si la libertad en sentido biológico u ontológico es una ilusión, también lo será el Derecho Penal de la culpabilidad.
Algunos neurocientíficos como Prinz, Singer o Roth han llegado a afirmar que «no hacemos lo que queremos, sino que queremos lo que hacemos» y que —parafraseando a Freud— «el yo no es el señor de la casa» ni «el gran piloto que se cree», sino un constructo mental.
La propuesta alternativa: ¿sustituir penas por tratamiento?
La propuesta más radical de estos neurocientíficos se concretó en una idea audaz: sustituir el Derecho Penal de la culpabilidad por un sistema de control social donde la culpabilidad no desempeñara papel alguno. Se recuperaba así la vieja idea de la poena medicinalis —la pena como medicina—, que se puede rastrear al menos hasta Aristóteles, pero adaptada a los avances de la neurociencia.
En este modelo alternativo, el delincuente no sería castigado, sino tratado. Los problemas que le han llevado a delinquir se abordarían directamente en su origen: los procesos neuronales. Mediante fármacos, intervenciones quirúrgicas, implantes o cualquier otro tipo de tratamiento, se corregirían los mecanismos cerebrales defectuosos. Y si el tratamiento no fuera posible, quedaría la inocuización, es decir, el aislamiento del individuo peligroso para proteger a la sociedad.
Sapolsky lo ha expresado con una crudeza reveladora: «La gente debe protegerse de los individuos que son peligrosos. No se les puede permitir que caminen libremente por las calles de igual manera que no puede permitirse que circule un coche que tiene los frenos defectuosos. Rehabilite a esas personas si puede, envíelos a la isla de los Juguetes Maladaptados para siempre si no lo consigue».
La resistencia de los juristas: Don Quijote contra molinos
Sin embargo, la denominada «revolución neurocientífica» no ha provocado la revolución del Derecho Penal que algunos vaticinaban. La doctrina jurídico-penal —es decir, la comunidad de los especialistas en Derecho Penal— ha opuesto una fuerte resistencia, basada en argumentos que merecen ser expuestos con detalle.
El primer argumento, y quizá el más poderoso, es de naturaleza lógica. Como ha señalado la doctrina reiteradamente, no se puede derivar silogísticamente una conclusión normativa —lo que debemos hacer— a partir de premisas exclusivamente fácticas —lo que es—. Es lo que los filósofos conocen como la «falacia naturalista de Hume»: del ser no se puede deducir el deber ser. Es un error categorial derivar directamente de datos científicos una afirmación de cómo debería organizarse la sociedad.
En términos más sencillos: aunque la ciencia nos ofreciera una teoría completa del funcionamiento del cerebro y de la conciencia, todavía careceríamos de una respuesta sobre cómo construir un sistema de justicia penal. El lenguaje descriptivo de la ciencia —que nos dice cómo son las cosas— no se puede traducir de forma automática en un lenguaje prescriptivo —que nos dice cómo deben ser—.
El segundo argumento tiene que ver con un diagnóstico erróneo. El ataque a la culpabilidad como elemento estructural de nuestra cultura jurídica ha sido como el de un Don Quijote contra gigantes que, en realidad, eran molinos. Los neurocientíficos críticos partían de una premisa equivocada: que la culpabilidad en el Derecho Penal se fundamenta en la posibilidad de actuar de otro modo con base en una voluntad libre e indeterminada. Pero lo cierto es que hace tiempo que las fundamentaciones de la culpabilidad en la doctrina penal especializada discurren por derroteros muy distintos a los de la escolástica medieval o el iusnaturalismo racionalista.
Como ha explicado el penalista Wolfgang Frisch, lo que se ve afectado con las críticas neurocientíficas «no es todo el Derecho Penal de la culpabilidad, sino exclusivamente una determinada variante: aquella que parte de la compensación de la culpabilidad o de la expiación como fin exclusivo de la pena». Una pena concebida exclusivamente como reproche por no haber actuado de otra manera pierde efectivamente su fundamento si la decisión estaba determinada. Pero resulta que hace mucho tiempo que estas teorías retributivas clásicas ocupan un lugar marginal en el debate jurídico-penal.
El tercer argumento es de orden práctico e histórico. Existe un amplio convencimiento entre juristas de que el Derecho Penal de la culpabilidad da lugar a una praxis punitiva más soportable en el contexto del Estado de Derecho que las alternativas propuestas. Un ordenamiento jurídico orientado por el principio de culpabilidad permite justificar la concreta restricción de derechos que sufre un individuo concreto por un hecho determinado y cumplir con la máxima kantiana de que la pena, antes que necesaria, debe ser merecida.
La experiencia histórica demuestra que un sistema orientado exclusivamente a la prevención especial —es decir, centrado en tratar o inocuizar al delincuente— acaba siendo más invasivo para los derechos de los ciudadanos. Las pruebas realizadas en varios países occidentales durante la segunda mitad del siglo XX evidenciaron que estos modelos no reducen la delincuencia más que otras opciones y suponen un enorme coste en garantías y derechos.
Como consecuencia de la respuesta algunos neurocientíficos y penalistas que estimularon inicialmente este debate han moderado su discurso con el tiempo, dejando de proponer la sustitución de penas por tratamiento y reconociendo la importancia de la prevención general y de la estabilización de las normas sociales. Es de destacar que incluso Gerhard Roth ha reconocido, con honradez intelectual, que ciertos planteamientos de partida fueron exagerados: «Fuimos ingenuos al pensar que el concepto kantiano de autonomía racional era el concepto general de libre albedrío».
La neurociencia en los tribunales: imputabilidad, eximentes y pruebas cerebrales
¿Qué significa ser imputable?
En el Derecho Penal, no todas las personas que cometen un delito son tratadas igual. Existe una distinción fundamental entre sujetos imputables —capaces de comprender lo que hacen y de orientar su conducta conforme a esa comprensión— y sujetos inimputables, que carecen de esa capacidad o de la competencia para ser considerados iguales. Un presupuesto del Derecho Penal de la culpabilidad es precisamente que se pueda trazar esa frontera: solo donde existe culpabilidad se impone una pena; donde no la hay, la cuestión esencial pasa a ser el tratamiento o la medida de seguridad.
El Código Penal español, por ejemplo, contempla en su artículo 20 diversos supuestos de exención de responsabilidad criminal que incluyen las anomalías o alteraciones psíquicas, la intoxicación plena y las alteraciones de la percepción. Entre estos supuestos y la plena imputabilidad existe, además, un amplio espacio de grises: las llamadas eximentes incompletas, que dan lugar a una atenuación de la pena. Un esquizofrénico que comete un delito sin estar en pleno brote psicótico, por ejemplo, puede ser considerado menos responsable, y la pena a imponer debe reducirse proporcionalmente. En todos los ordenamientos orientados a la culpabilidad existen reglas similares.
Aquí es precisamente donde las neurociencias pueden realizar aportaciones más valiosas y menos controvertidas. Un mejor conocimiento de los trastornos emocionales, afectivos o de la personalidad, donde los factores biológicos interactúan con factores ambientales, puede dar lugar en el futuro a que se traslade la línea fronteriza entre imputabilidad e inimputabilidad. Pero será siempre una decisión normativa —es decir, jurídica y social— a partir de los datos que aporte la ciencia.
Las pruebas de neuroimagen en el proceso penal
En la práctica judicial, las técnicas de neuroimagen se han utilizado ya en diversos países para intentar acreditar o descartar alteraciones cerebrales que pudieran afectar a la imputabilidad de un acusado. Un escáner puede mostrar, por ejemplo, anomalías estructurales en la corteza prefrontal —la zona del cerebro responsable de las funciones ejecutivas, el control de impulsos y la regulación emocional— que podrían explicar una conducta violenta o impulsiva.
El Tribunal Supremo español ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la admisibilidad de este tipo de pruebas. En una relevante sentencia, la Sala señaló que «tan censurable como menospreciar la aportación de expertos en neurociencia es abordar con frivolidad y simpleza el determinismo de los procesos neuronales, interpretando su realidad como muestra de fatalismo», advirtiendo del riesgo de «avalar una degradación de la naturaleza humana que convierte al hombre en un títere del destino».
Esta cautela es muy reveladora del estado actual del debate en los tribunales: las pruebas neurocientíficas se admiten como un elemento más de convicción, pero se rechazan las interpretaciones reduccionistas que pretendan anular toda responsabilidad. En Italia, la discusión jurisprudencial sobre la fiabilidad epistemológica de la prueba basada en neuroimagen se viene desarrollando con intensidad desde 2009.
Sin embargo, hay que ser conscientes de las limitaciones de estas pruebas en el contexto forense. Las neuroimágenes muestran correlaciones, no causalidades directas. Que una zona del cerebro presente una anomalía no significa automáticamente que esa anomalía haya causado la conducta delictiva en cuestión. Además, los estudios de neuroimagen se realizan normalmente con grupos estadísticos y sus conclusiones no siempre son extrapolables a un individuo concreto en un momento determinado.
Implicaciones para el tratamiento del delincuente
Más allá de su impacto en el concepto de culpabilidad, las neurociencias abren perspectivas concretas para el tratamiento de los delincuentes. Si comprendemos mejor los mecanismos cerebrales que subyacen a ciertos comportamientos delictivos —especialmente los relacionados con el control de impulsos, la agresividad o la incapacidad para sentir empatía–, podremos diseñar intervenciones más eficaces.
La corteza prefrontal, que algunos neurocientíficos han llegado a denominar el «órgano de la libertad», permite el control cognitivo interno de la acción. Es competente para la memoria funcional, las funciones ejecutivas —que incluyen la atención, la memoria de trabajo, la inhibición cognitiva, el razonamiento y la planificación—, el aplazamiento de la recompensa, la elaboración de planes a largo plazo, la regulación de las emociones y el freno a la impulsividad.
Cuando esta región del cerebro no funciona adecuadamente —por lesiones, trastornos del neurodesarrollo o alteraciones estructurales—, las consecuencias pueden incluir una incapacidad para controlar los impulsos, para anticipar las consecuencias de los propios actos o para inhibir conductas socialmente inadecuadas. La neuroplasticidad —es decir, la capacidad del cerebro para reorganizar sus conexiones neuronales y adaptarse a nuevas experiencias— ofrece, no obstante, razones para el optimismo terapéutico: el cerebro no es una estructura rígida e inmutable, sino un órgano dinámico que puede cambiar a lo largo de toda la vida.
Es importante, no obstante, distinguir entre las posibilidades legítimas de tratamiento que respetan la dignidad y la autonomía del sujeto y las propuestas más radicales que plantean una intervención directa sobre los procesos neuronales del delincuente sin su consentimiento. Como ha señalado Grischa Merkel, debería ser el propio delincuente quien pudiera elegir intercambiar una restricción de derechos impuesta como pena por un tratamiento terapéutico. El problema serio de cualquier teoría orientada a la prevención especial es si el Estado podría realizar con carácter coactivo pruebas y tratamientos neurológicos: las imágenes de la película La naranja mecánica de Stanley Kubrick no dejan de ser una advertencia perturbadora.
Los retos éticos y jurídicos: un mapa del futuro
Neuroderechos y libertad cognitiva
El avance de las neurotecnologías no solo plantea cuestiones sobre cómo juzgamos a los delincuentes, sino que abre interrogantes inéditos sobre la protección de la propia mente. ¿Puede el Estado obligar a un acusado a someterse a un escáner cerebral? ¿Sería legítimo utilizar interfaces cerebro-ordenador para detectar intenciones delictivas antes de que se materialicen? ¿Hasta dónde llega el derecho a la privacidad mental?
Estas preguntas, que hasta hace poco pertenecían al ámbito de la ciencia ficción, son ya objeto de reflexión jurídica seria. La neurotecnología con el apoyo de la inteligencia artificial no ha hecho más que empezar su andadura, y nuevos dispositivos permiten trasladar la neurociencia del laboratorio al mundo real. El concepto emergente de «neuroderechos» —que incluiría entre otros la libertad cognitiva, la privacidad mental y la protección de la integridad cerebral— está siendo debatido en foros internacionales.
El riesgo del reduccionismo
Uno de los mayores riesgos que entraña la irrupción de las neurociencias en el Derecho es el del reduccionismo: la tentación de creer que todo comportamiento humano puede explicarse —y, por tanto, gestionarse— exclusivamente desde la biología. Si los delincuentes son máquinas defectuosas cuyos procesos neuronales deben ser corregidos, el resto de los ciudadanos no dejamos de ser máquinas biológicas susceptibles de ser tratados o mejorados. El cerebro queda a disposición de los fines del Estado o del mercado.
Como ha advertido la doctrina penal, la biologización que reconduce todos los fenómenos sociales, culturales y de comportamiento humano a causas biológicas conduce a la cosificación del ser humano. Es fundamental distinguir entre lo que la ciencia puede describir y lo que la sociedad debe decidir. No se deben confundir las expectativas cognitivas —lo que sabemos— con las expectativas normativas —lo que esperamos los unos de los otros como miembros de una comunidad—.
La falacia naturalista y sus consecuencias
Desde la perspectiva filosófica, el error fundamental de algunas propuestas neurocientíficas radicales consiste en lo que David Hume identificó hace siglos: la imposibilidad de derivar un «deber ser» a partir de un «ser». Aunque la ciencia nos demuestre que nuestro comportamiento está más condicionado de lo que creíamos, de ahí no se sigue automáticamente que debamos renunciar a la responsabilidad, a la culpabilidad o a la pena como instituciones sociales.
El sentido del orden social y normativo no depende de las leyes de la naturaleza, del mismo modo que el valor de una pieza de ajedrez no depende del material del que está hecha. Hay que distinguir, como decían los griegos, entre Physis (naturaleza) y Nomos (norma, convención social). Esta distinción no significa que la ciencia sea irrelevante para el Derecho —todo lo contrario—, pero sí que la relación entre ambos dominios es más compleja de lo que algunas propuestas simplificadoras han pretendido.
Hacia una nueva comprensión: la libertad como institución social
El balance del debate que hemos recorrido a lo largo de este texto puede resumirse en una idea central: los avances de las neurociencias no van a acarrear a corto plazo un cambio radical en la legislación penal ni una modificación de las características básicas del Derecho Penal. No hay revolución a la vista. Los criterios jurídicos no van a verse sustituidos por criterios neurocientíficos, ni los juristas van a ser reemplazados por especialistas en ciencias empíricas del sistema nervioso.
Pero sería un error pensar que este debate ha sido estéril. Muy al contrario, ha servido para algo de enorme valor: obligar a los penalistas a reflexionar con mayor profundidad sobre los fundamentos de su disciplina y a depurar conceptos que, en algunos casos, arrastraban inercias intelectuales de siglos. Las neurociencias nos han puesto ante los ojos que las acciones que definimos como culpables y que castigamos para estabilizar normas siempre tienen un pasado susceptible de ser explicado científicamente y están más condicionadas de lo que pensábamos.
La conclusión más importante de este debate es que no existe incompatibilidad entre los avances neurocientíficos y la libertad y la responsabilidad como instituciones sociales. La clave está en entender que la culpabilidad no necesita fundamentarse en un libre albedrío metafísico —una voluntad inmaterial, indeterminada y espontánea—, sino en la libertad entendida como una construcción social. Como ha expresado el filósofo Daniel Dennett, «la libertad es real, pero no es una condición previamente dada de nuestra existencia, como la ley de la gravedad. Tampoco es lo que la tradición pretende que es: un poder cuasi divino para eximirse del entramado de causas del mundo físico. Es una creación evolutiva de la actividad y las creencias humanas, y es tan real como las demás creaciones humanas, como la música y el dinero».
Dos neurocientíficos españoles de primer nivel internacional han confirmado esta compatibilidad desde su propia disciplina. El catedrático de Fisiología José María Delgado García ha señalado que «nuestros conceptos actuales de libertad y responsabilidad penal son perfectamente sostenibles con los conocimientos disponibles de la neurofisiología cerebral». Y el neurocientífico Joaquín Fuster ha afirmado que «los neuroéticos no ponen en duda la responsabilidad legal».
La culpabilidad, desde esta perspectiva renovada, tiene que ver con la libertad como ciudadano o persona en el Derecho, no con una libertad natural ajena a toda determinación. Se trata de un concepto normativo —es decir, jurídico y social—, no de un concepto empírico que pueda ser verificado o refutado en un laboratorio. Los sujetos autónomos surgen de la interacción social, y la responsabilidad es el precio de la libertad y la autonomía que nos reconocemos e imputamos recíprocamente como miembros de una comunidad.
Una teoría normativa y comunicativa del delito y de la pena, vinculada a las funciones esenciales que tiene que desempeñar el Derecho Penal en una sociedad de libertades, permite compatibilizar sin mayores problemas los avances neurocientíficos y la culpabilidad. El determinismo neurológico no supone un obstáculo insalvable al establecimiento de procesos sociales de imputación, siempre que entendamos que Derecho Penal de la culpabilidad y neurodeterminismo son diferentes formas de acercarse al ser humano, que no es solo biología (un montón de neuronas).
Conclusión: una conversación que acaba de empezar
Al comienzo de esta entrada poníamos al lector ante la imagen de un escáner cerebral en una sala de juicios. Tras el recorrido que hemos realizado, quizá esa imagen resulte ahora más matizada, más rica en significados y también más cautelosa.
Las neurociencias nos han ofrecido un conocimiento sin precedentes sobre el funcionamiento del cerebro humano. Nos han enseñado que la conciencia es solo la punta del iceberg de nuestra actividad mental, que las emociones desempeñan un papel mucho más relevante del que creíamos en nuestras decisiones, que los procesos inconscientes son protagonistas donde habíamos presupuesto un control consciente pleno, y que el libre albedrío, tal como lo entendía la tradición filosófica, resulta inverosímil a la luz de la evidencia científica.
Pero también hemos visto que de estos hallazgos no se sigue que debamos demoler un sistema de justicia construido durante siglos. Las propuestas más radicales de algunos neurocientíficos —sustituir penas por tratamiento, renunciar a la distinción entre imputables e inimputables, convertir el Derecho Penal en un sistema de control tecnocrático de procesos neuronales— se han revelado precipitadas, excesivamente simples y, sobre todo, históricamente peligrosas. Las experiencias previas demuestran que un sistema orientado exclusivamente a tratar o inocuizar a los delincuentes acaba siendo más invasivo para los derechos de los ciudadanos.
El camino más prometedor no pasa por la confrontación entre ciencia y Derecho, sino por un diálogo fecundo. Ese diálogo ya está produciendo frutos: un mejor conocimiento de los trastornos de la personalidad y del neurodesarrollo puede ayudar a afinar los criterios de imputabilidad; las pruebas de neuroimagen, utilizadas con cautela y rigor, pueden aportar información valiosa en determinados procesos penales; la neuroplasticidad ofrece esperanzas razonables para mejorar los programas de reinserción; ciertas decisiones en el ámbito del Derecho Penal de menores que no siempre son populares se ven reforzadas desde la perspectiva de la neurología evolutiva.
Al mismo tiempo, la irrupción de las neurotecnologías plantea desafíos éticos y jurídicos de primera magnitud que apenas empezamos a vislumbrar: la protección de la privacidad mental, la libertad cognitiva, los límites de la intervención neurológica por parte del Estado. Son cuestiones que la sociedad deberá debatir con la misma seriedad con la que debate sobre la inteligencia artificial o la edición genética. Lo que es seguro es que antes o después la mayoría de los Código Penales de los países de nuestro entorno cultural tendrán figuras delictivas que se podrán definir como neuro-delitos.
En definitiva, las neurociencias no van a eliminar el Derecho Penal de la culpabilidad por el hecho y sus consecuencias (no hay pena sin culpabilidad, la pena debe ser proporcional a la culpabilidad, se debe tratar de forma diferencia a imputables e inimputables, etc.), pero sí nos obligan a fundamentarla de un modo más honesto, más compatible con lo que sabemos sobre el cerebro y, paradójicamente, más humano. La libertad sobre la que se construye la responsabilidad penal no es un don metafísico que podamos verificar con un escáner, sino una institución social que nos reconocemos mutuamente como personas iguales en dignidad. Y esa institución, lejos de quedar debilitada por los avances de la ciencia, sale reforzada cuando se apoya en fundamentos más sólidos que las especulaciones filosóficas del pasado.
El estudio del cerebro ha irrumpido en las Salas de vistas, pero no para ser juzgado ni para dictar sentencia. Está ahí para ayudarnos a entender mejor quiénes somos y cómo debemos tratarnos los unos a los otros. La conversación entre neurociencias y Derecho Penal acaba de empezar, y sus próximos capítulos prometen ser tan fascinantes como los primeros escarceos.