Introducción
El pasado 19 de junio se celebraron unas jornadas sobre la reestructuración de grupos internacionales en el seno del Proyecto de Investigación “Nuevas perspectivas de la insolvencia internacional: reestructuraciones preconcursales y concursales” (PID 2022-140017OB100). Estas fueron organizadas por los investigadores principales de dicho proyecto, la Prof. Elisa Torralba (Profesora Titular de Derecho internacional privado de la UAM) y el Prof. Iván Heredia (Catedrático Acreditado de Derecho internacional privado de la UAM y Of Counsel en el Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Garrigues) en colaboración con Garrigues.
El evento se centró en un tema de creciente relevancia a nivel global: la insolvencia de grupos de sociedades que operan en contextos transfronterizos. Para ello, se organizaron cuatro mesas con diferentes formatos, que más abajo se describen en profundidad. El Prof. Iván Heredia inauguró las jornadas, enfatizando su importancia y expresando su sincero agradecimiento a Garrigues, cuyos integrantes contribuyeron a la organización y nos acogieron en su antigua sede de la calle Hermosilla.
Acto seguido, Adrián Thery, Socio Director del Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Garrigues Madrid, remarcó el cambio de paradigma que está experimentando esta rama del ordenamiento, en la que los procedimientos de liquidación tradicionales han quedado relegados a un segundo plano frente a los procedimientos de reestructuración y los «pre-packs», que se configuran como mecanismos esenciales para la reasignación eficiente de recursos. En segundo lugar, enfatizó que esta transformación ha supuesto una reorientación fundamental del propósito del Derecho de la insolvencia, con importantes repercusiones prácticas. En palabras de Thery, este cambio ha tenido como consecuencia directa la modificación del mercado tradicional hacia un «mercado de control corporativo», con nuevos intereses y actores, como los fondos de inversión, que emergen como participantes activos con sus propios objetivos estratégicos. Por último, habló sobre el debate actual en torno a la contractualización de la insolvencia, en particular, en relación con las últimas propuestas por parte de la comunidad académica y con el conocido como “28 régimen legal”, que se está discutiendo en la actualidad en la Comisión Europea.
Mesa 1 – Reglamento de Insolvencia y grupos de sociedades: limitaciones actuales y vías de avance. Moderador: Miguel Virgós Soriano (Catedrático de Derecho internacional privado de la UAM)
La primera mesa se centró en las complejidades de la insolvencia de grupos bajo el marco de la Unión Europea, destacando las limitaciones del Reglamento Europeo de Insolvencia, 2015/848 (RPI bis).
El Prof. Virgós dirigió su primera pregunta al conjunto de ponentes: ¿cuáles son las principales consideraciones que uno debe conocer sobre las normas de grupo que existen en el EIR II?
Miha Zebre, Policy Officer de la Comisión Europea, tomó la palabra para explicar el proceso de adopción del capítulo sobre insolvencia de grupos del actual RPI bis, matizando que la propuesta inicial había sido considerablemente más ambiciosa, ya que apostaba por la consolidación procesal, pero que no fue finalmente posible por falta de apoyo político. A continuación, señaló que el Informe sobre la Insolvencia de Grupos que exige el RPI bis está lejos de haber sido completado.
Amanda Cohen (Magistrada especialista en asuntos propios de lo mercantil) reconoció que el hecho de que al menos exista un capítulo dedicado a los grupos en el RPI bis era un avance respecto a su predecesor. Sin embargo, tanto ella como Zebre reconocieron no tener conocimiento de ningún caso en el que sus disposiciones se hubiesen utilizado. Al hilo de esta discusión, Cohen planteó cuestiones fundamentales sobre la naturaleza de los protocolos de insolvencia, que sí se emplean con frecuencia en las insolvencias de grupos de sociedades. En particular, si son contractuales, si (de serlo) un instrumento contractual puede vincular a un tribunal y sobre qué remedios existirían en caso de incumplimiento.
A continuación, Carlos Ara Triadú, Socio del Departamento de Reestructuraciones, Insolvencias y Situaciones Especiales de Cuatrecasas, profundizó en los elementos característicos del centro principal de intereses (COMI), criterio de apertura de los procedimientos de insolvencia principales conforme al RPI bis y el Texto Refundido de la Ley Concursal española (TRLC) haciendo hincapié en el papel que la perspectiva de terceros juega en su determinación. Partiendo de esta, Ara defendió la solución del potencial “régimen 28” frente a otras puramente contractuales, argumentando que los terceros no tienen por qué tener conocimiento de los acuerdos contractuales que puedan existir entre partes concretas. Asimismo, reflexionó acerca de la «habitualidad» en la determinación del COMI y los problemas de concreción que plantea.
La Prof. Torralba trató la posibilidad de incluir reglas ad extra en la nueva versión del Reglamento y confirmó que podría ser especialmente útil, ya que el RPI bis es insuficiente para la mayoría de las reestructuraciones, que involucran con frecuencia a acreedores no pertenecientes a la UE, si bien enfatizó que es necesario que la UE decida primero qué pretende lograr exactamente con la nueva versión del reglamento y, en caso de que opte por incorporar reglas sobre terceros Estados, colabore con otras organizaciones internacionales, en particular, con UNCITRAL para garantizar soluciones comunes y eficaces.
En relación con las diferencias y similitudes entre en el RPI bis y la Ley Modelo UNCITRAL sobre insolvencias de grupos de empresas, Zebre comparó ambas normas, señalando que habían sido desarrollas paralelamente pero que existen importantes diferencias entre ellas, en particular, en lo que se refiere a reconocimiento y ejecución. Destacó, en lo que a esto respecta, las importantes diferencias en términos de políticas públicas que aún existen dentro de la UE, poniendo como ejemplo el tratamiento especial que las deudas de Derecho público reciben en determinados Estados (incluido España).
Esto fue seguido por una intervención de la Prof. Torralba, en la que, tras haber sido preguntada por el Prof. Virgós, habló sobre la desalineación entre el Derecho Internacional Privado y las normas sustantivas de insolvencia en la Unión Europea. La ponente ilustró esto con varias inconsistencias entre las nuevas normas y el RPI Bis, y señaló potenciales inconsistencias que surgirían de adoptarse la propuesta de Directiva de 2022, relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia. Al hilo de esta última, Zebre reconoció que el artículo 16 del RPI bis, sobre actos perjudiciales plantea importantes dificultades prácticas para jueces y cualquier actor involucrado en el proceso de insolvencia, aunque reconoció su esperanza de que en el medio plazo este artículo quede obsoleto en las relaciones entre Estados de la UE.
Por último, el Prof. Virgós preguntó a Ara acerca de las dificultades que surgen en la reestructuración de filiales. Este comentó dos grandes problemas: las dificultades de reestructurar cuando el artículo 8 del RPI bis, sobre Derechos reales, resulta de aplicación y los problemas planteados por la liberación de garantías otorgadas por filiales en el marco de procesos de reestructuración de otras entidades del grupo, ya que, según él, el RPI bis no contempla los efectos del procedimiento sobre terceros no partes de este.
Mesa 2 – La reestructuración de los grupos internacionales bajo la Ley Concursal. Moderador: Borja García-Alamán (Socio del Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Garrigues)
La segunda mesa se centró en la reestructuración de grupos bajo el Texto Refundido de la Ley Concursal española, con especial atención al artículo 755 TRLC.
El Prof. Garcimartín introdujo el artículo 755 como una norma jurisdiccional especial para las filiales, explicando su necesidad ante el tradicional enfoque «entidad por entidad» del RPI bis II. Destacó el cambio de los modelos de gestión de grupos “tradicionales” (Posner y Landes) a medida que nos movemos hacia grupos integrados, con financiación centralizada, que comparten activos entre las diferentes entidades y en cuyos contratos suelen incluirse cláusulas de resolución cruzada. A continuación, explicó brevemente los requisitos del artículo 755 y compartió que la inspiración provino de Países Bajos y Alemania, en donde los procedimientos reservados (como el WHOA holandés) se emplean como «ejercicio de escapismo» para evitar el RPI bis. Matizó, sin embargo, que el propósito del artículo 755 no es atraer a todos los grupos para que se reestructuren en España, sino más bien alentar a los grupos españoles a reestructurarse aquí, a diferencia de lo que sucede con las normas anteriores, de ahí, por ejemplo, que el precepto limite sus efectos a los acreedores comunes.
Pedro de Rojas, Socio del departamento de Restructuring and Special Situations de Latham & Watkins, confirmó la eficacia del art. 755 en ciertas estructuras, citando el caso Naviera Armas, como ejemplo paradigmático. Además, expresó estar de acuerdo con el Prof. Garcimartín en que reestructurar grupos «menos españoles» en España podría ser difícil y apuntó que el artículo 652, que permite la liberación de garantías otorgadas por otras sociedades del grupo, no exige en ningún momento que el COMI de la sociedad matriz esté localizado en España.
Ignacio Buil Aldana, Socio del Departamento de Reestructuraciones, Insolvencias y Situaciones Especiales de Cuatrecasas, destacó que la estrategia de España con el artículo 755 supone un posicionamiento estratégico deliberado en el mercado global de reestructuraciones. En lugar de intentar convertirse en un centro principal para todos los grupos internacionales (como Reino Unido o EE. UU.), España se está enfocando en retener a sus grupos nacionales y atraer a grupos de regiones con regímenes de insolvencia menos desarrollados, como América Latina. El socio de Cuatrecasas reconoció la incertidumbre en torno a los efectos en el extranjero de emplear el art. 755, pero planteó que es similar a la de un «Scheme of Arrangement» o un Chapter 11, y que, al menos, España ahora cuenta con las herramientas necesarias para la reestructuración de grupos, a diferencia del pasado.
Los ponentes estuvieron de acuerdo en que España ha hecho un enorme avance en su legislación para permitir la reestructuración eficiente de grupos, pero que no pretende volverse un hub de reestructuraciones. Para ello, sería necesario, entre otras cosas, contar con un mercado financiero más desarrollado.
En cuanto al impacto y los desafíos de las garantías intragrupo, de Rojas destacó la falta de una regulación adecuada de estas garantías en el Derecho de la insolvencia español como consecuencia del respeto de la personalidad legal separada de cada filial. Para empezar, ilustró los problemas que pueden surgir cuando un acreedor tiene un crédito contra la sociedad holding garantizado por prendas de las filiales, que le permitirían votar en los diferentes planes de reestructuración. Garcimartín añadió que esto podría resultar en un «poder político exponencial» para el acreedor, permitiéndole imponer su voluntad en determinadas circunstancias. A continuación, de Rojas y Garcimartín ilustraron como esto podría permitirle recuperar la totalidad del crédito, y, potencialmente, hasta más del 100% de este, en ausencia de una regulación adecuada.
Garcimartín sugirió que el problema del orden de ejecución arbitrario podría resolverse mediante la consolidación sustantiva o el marshalling, donde el acreedor debe seguir un cierto orden en el cobro de sus créditos para asegurar una menor destrucción de valor. No obstante, matizó que aplicar el marshalling en España sería demasiado difícil y que esto depende de estructuras de grupo que no siempre se basan en razones racionales ex ante, argumentando que la exigencia de buena fe debería ser suficiente. De Rojas, por su parte, señaló el potencial papel administrador concursal o experto en reestructuración desempeñaría en la decisión del orden de ejecución y consideró la posibilidad de que sean ellos quienes decidan cómo y contra quién ejecutar.
Otros aspectos que los ponentes trataron fueron la paradoja de que el obligado (filial) tiene más obligaciones que la persona en cuyo nombre se otorgó la garantía (matriz) y las diferencias en la formación de clases, en particular, explicando que los intereses divergentes de un acreedor garantizado con garantía sobre acciones de filiales podrían justificar su inclusión en una clase diferente y que este podría potencialmente decidir frente a quien y como cobrar. En lo que a esto respecta, Buil insistió en la necesidad de reflexionar en mayor profundidad sobre cómo se forman las clases y criticó la poca justificación que en ocasiones se proporciona sobre las comunidades de intereses.
Para más información sobre las cuestiones tratadas, se recomienda la lectura de https://almacendederecho.org/garantias-cruzadas-o-intragrupo-en-la-reestructuracion-concursal.
Mesa 3 – Modelos comparados de reestructuración de grupos y propuestas de futuro/Comparative models of group restructuring and proposals for the future. Moderadora: Elisa Torralba Mendiola (Profesora Titular de Derecho internacional privado de la UAM)
La tercera mesa exploró los modelos de reestructuración de grupos de Países Bajos y de Colombia, así como la labor que se está llevando a cabo en UNCITRAL en la materia.
El primero de ellos fue Gert Jan Boon, Profesor de la Universidad de Leiden (Países Bajos) quién presentó el Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA), la norma de reestructuración de Países Bajos, así como sus trazos principales. Boon explicó las tres fases en las que se desarrolla un procedimiento de reestructuración, a saber: la apertura del procedimiento, todo lo relacionado con la preparación, negociación y votación del plan, y su confirmación. Asimismo, comentó otros aspectos diferenciales del WHOA como la imposibilidad de modificar créditos de los trabajadores (incluidas pensiones) u obligaciones existentes – sin perjuicio de que se pueda terminar el contrato- y la importancia creciente de las figuras del “observador” y del experto en la reestructuración,
En lo que a reestructuraciones de grupo respecta, Boon aclaró que la ley holandesa permite tanto la consolidación procesal como la presentación de un plan de reestructuración de grupo. A continuación, se centró en lo que él mismo consideró los 4 aspectos clave de las reestructuraciones de grupos: (i) la flexibilidad de los criterios para atribuir competencia judicial internacional a los tribunales holandeses en los procedimientos reservados, (ii) la posibilidad de emplear la consolidación procesal siempre que los tribunales holandeses tengan competencia para reestructurar a un miembro del grupo, (iii) las especialidades a la hora de liberar garantías otorgadas por terceros, que solo se permiten en el contexto de sociedades que forman parte de un mismo grupo y (iv) la incertidumbre que rodea a las cláusulas ipso facto en circunstancias concretas, como el hecho de que el evento que las activa sea el incumplimiento de otra sociedad del grupo.
Acto seguido, José Carles Cuesta, Socio codirector de Carles Cuesta y Director del Departamento de Cross-Border Restructuring & Insolvency de dicho despacho, habló sobre la labor de UNCITRAL a la hora de facilitar el reconocimiento y la ejecución de procedimientos de insolvencia en el extranjero, incluso en aquellos países como España que no lo han adoptado. Carles comentó los problemas que surgen en la práctica como consecuencia de que la ley modelo únicamente se centre en la decisión de apertura del procedimiento y resaltó la importancia de la cooperación internacional y el reconocimiento transfronterizo, empleando la insolvencia del grupo italiano “La Perla” como ejemplo ilustrativo. Finalmente, Carles comentó brevemente varios trabajos en curso en UNCITRAL como el UNCITRAL toolkit y las negociaciones de una ley modelo con provisiones sobre Derecho aplicable.
Por último, Guillermo León Ramírez Torres (Counsel del Departamento de Litigación y Arbitraje de Garrigues Colombia) expuso en detalle las diferentes alternativas que el Derecho de las insolvencias de Colombia contempla para la reestructuración de grupos de sociedades, así como las dificultades que en la práctica pueden surgir.
Mesa 4 – Claves para la reestructuración eficaz de grupos internacionales en España Moderador: Andrés Ignacio Martín López (Asociado Principal del Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de Garrigues)
La cuarta y última mesa se centró en las claves prácticas para una reestructuración eficaz en España, extrayendo lecciones de casos reales.
El primero en intervenir fue el Prof. Heredia, que destacó que la legislación española carece de normas claras para la cooperación y comunicación entre diferentes procedimientos de insolvencia principales, lo que dificulta significativamente las reestructuraciones paralelas de grupos de sociedades. En este sentido, instó a una profunda reflexión sobre el enfoque de las reestructuraciones, sugiriendo la necesidad de ser más ambiciosos y, quizás, tomar como referencia el modelo holandés.
A pesar de lo anterior, el profesor reafirmó la utilidad del artículo 755 de la Ley Concursal española y abogó por una reducción teleológica de la exigencia de confidencialidad respecto a sociedades cuyo COMI no está en la UE. Además, planteó otras cuestiones prácticas sobre la aplicación del artículo 755, como qué sucede si la sociedad matriz solo tiene una sucursal en España, ya que el precepto únicamente se refiere a que los tribunales españoles sean competentes para conocer de los procedimientos respecto a la matriz, sin que especifique que dicha competencia haya de basarse en el COMI.
A continuación, subrayó los interrogantes que el artículo 755 genera en el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en España y abogó por una flexibilización a la hora de determinar si los procedimientos extranjeros cumplen con los requisitos impuestos por el TRLC. Por último, el Prof. Heredia planteó dudas que le surgían respecto a la liberación de garantías otorgados por terceros, distinguiendo entre estos y aquellos supuestos en que la sociedad cuyas garantías se pretenden liberar forma parte del procedimiento de reestructuración gracias al empleo del artículo 755.
A continuación, Javier Castresana, Socio del Departamento de Reestructuraciones e Insolvencias de A&O Shearman, ofreció una perspectiva práctica sobre las reestructuraciones de grupos, destacando un cambio en el mercado de las reestructuraciones en las que los nuevos procedimientos están ganando terreno frente a los tradicionales Scheme of Arrangement (SoA) y el Chapter 11.
Acto seguido, Castresana ilustró sus afirmaciones y un par de puntos adicionales con casos reales. Compartió que en el caso Telepizza se designó un único experto en reestructuración para varias empresas en distintos países, logrando que un juez español aceptara provisionalmente la jurisdicción basándose en que el COMI de las filiales extranjeras estaba en España. También reflexionó acerca de la última reestructuración de Codere, en la que se empleó el artículo 755 para incluir en el plan a dos filiales luxemburguesas. Finalmente, mencionó el caso holandés Vroon, donde se optó por reestructurar empleando el WHOA en lugar de un Scheme of Arrangement por varios motivos, entre los que se incluía la posibilidad de capitalizar deuda.
Después fue el turno de Damián Flores Cacho, Subdirector del Área Legal y Servicios Generales de COFIDES, que compartió la visión de su entidad como financiadora y que enfatizó que las garantías disponibles en caso de insolvencia del deudor son uno de los aspectos clave en el otorgamiento de financiación y en su coste, con mayor relevancia aún en contextos transfronterizos, en los que el artículo 741 TRLC puede jugar un gran papel.
A continuación, Flores compartió dos casos: uno de ”éxito” y uno de “fracaso” para su entidad. El primero fue una de las últimas reestructuraciones de Abengoa, en la que se previó un acuerdo de reestructuración que implicaba una quita del 70% y bonos para los acreedores adheridos, y una quita del 97% para los demás. Flores explicó como COFIDES, que no se adhirió, demandó en Estados Unidos para proteger la eficacia de unas garantías con las que contaba sobre filiales extranjera del grupo y como esto les permitió alcanzar un acuerdo mucho más beneficioso. El segundo caso versó en torno a un grupo con matriz en España y filiales en Rumanía y China, que COFIDES ha financiado –caso que se encuentra en la actualidad abierto–. Flores compartió que, tras un plan de reestructuración inviable y un intento fallido de pre-pack en China por restricciones legales, se abrieron procedimientos de insolvencia bajo el Reglamento Europeo de Insolvencia y que la coordinación con el proceso rumano planteó importantes dificultades prácticas. En particular, porque el administrador rumano buscaba la liquidación inmediata ante el riesgo de robo de maquinaria por parte de los trabajadores.
Por último, Adrian Thery abordó varias cuestiones que consideró claves para la reforma del RPI bis. En primer lugar, abogó por interpretar de forma más flexible el COMI en reestructuraciones y pre-packs que en procedimientos de liquidación.
Observó, además, que, en las reestructuraciones de grupos, los profesionales intentan consolidar los procedimientos en el menor número de jurisdicciones posible, a veces «ajustando» el COMI de las filiales, mientras que en la liquidación no les importa abrir múltiples procedimientos. Thery analizó cómo en los planes de reestructuración españoles (como Telepizza o Naviera Armas) el COMI se ha consolidado en la jurisdicción de la matriz, en parte por la ausencia de acreedores no financieros. Abogó por una refundición del RPI bis que sustituya su actual visión liquidativa por una centrada en los pre-packs y planes de reestructuración.
En último lugar, propuso incluir la consolidación procesal dentro del nuevo Reglamento, haciéndola obligatoria para procesos de liquidación fragmentada y opcional para otros procedimientos. En lo que a esto respecta, la Prof. Nuria Bermejo (Profesora Titular de la Universidad Autónoma de Madrid) se mostró de acuerdo con la relevancia de consolidación procesal, pero señaló las dificultades prácticas que ha encontrado debido a los posibles conflictos de interés para el administrador concursal. Thery respondió que el administrador concursal debería limitarse a tomar «decisiones de mantenimiento», no otras de mayor relevancia, y que en los pre-packs estos problemas no se presentan al haber una venta pública. Reconoció que en los planes de reestructuración sí podría haber lugar a conflicto, pero en esos casos los acreedores afectados podrían demandar o proponer sus propios planes, dejando al juez la elección del más adecuado.
Para concluir la jornada, el Prof. Heredia clausuró el congreso expresando su profundo agradecimiento a Garrigues por su colaboración. Asimismo, extendió su gratitud a todos los participantes, ponentes y asistentes, cuya presencia y contribuciones enriquecieron significativamente los debates. Destacó la pertinencia y relevancia de los temas abordados, subrayando cómo el congreso ha contribuido a una comprensión más profunda de los desafíos y avances en el Derecho de la Insolvencia de grupos internacionales y anunció a los participantes que se organizarían futuras jornadas sobre temas estrechamente relacionados.
* El autor de esta entrada cuenta con el apoyo de una ayuda de la Fundación Ramón Areces.
** Este trabajo se realiza en el marco del Proyecto de Investigación financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación (Generación de Conocimiento 2022) titulado “Nuevas perspectivas de la insolvencia internacional: reestructuraciones preconcursales y concursales” (PID 2022-140017OB100).