- Introducción
La teoría general de la justificación penal, a cuya rica sistematización ha contribuido, inter alia, MOLINA FERNÁNDEZ, ha sido –y es– objeto de un intenso debate académico. Han sobresalido, a grandes rasgos, dos paradigmas: el vertical y el horizontal de la justificación penal[1].
La nota –privativa de cada uno de ellos– que los diferencia se identifica con los deberes de tolerancia. En la estructura del paradigma horizontal, a diferencia de la del paradigma vertical, están incorporados los deberes de tolerancia –entendidos, con MAÑALICH RAFFO, como deberes de abstención–.
Una lectura de la literatura sobre el particular nos descubre que [el punto neurálgico de fricción] entre ambos paradigmas se identifica con el estado de necesidad agresivo: en él existe un conflicto [de intereses] que se resuelve a costa de lesionar la esfera de intereses de un tercero que es –por definición– ajeno a él.
Como los partidarios del paradigma horizontal incorporan los deberes de tolerancia al esquema de la justificación penal, el estado de necesidad agresivo [les] origina auténticos «quebraderos de cabeza», en la medida en que se tropiezan con el intrincado problema de justificar por qué un individuo debe tolerar que un conflicto de intereses del que –por definición– es ajeno, deba resolverse a costa de lesionar su esfera de intereses.
Habida cuenta [que] por la propia estructura del estado de necesidad agresivo no pueden entroncar su fundamento en la autonomía individual, recurren a una analogía que consiste en sostener que si, aun a costa de lesionar nuestra esfera de intereses, cargamos con el deber de socorrer a terceros en situación de necesidad, aunque seamos ajenos a ella, también cargamos, como reverso analógico de aquel, con el deber de tolerar que los terceros que se encuentren en similar situación de necesidad –la propia del estado de necesidad (agresivo)– se socorran a costa de lesionar nuestra esfera de intereses, pese a que seamos ajenos a ella.
En las siguientes líneas defenderé que esta específica construcción del estado de necesidad agresivo –basada en una analogía con el deber de socorro– se hace acreedora de una objeción que cuestiona la validez de este planteamiento teórico.
- Críticas al paradigma horizontal
La validez de la analogía en la que basan el estado de necesidad (agresivo) depende de que se supere, a mi juicio, un filtro estructural.
El filtro de orden estructural consta de un juicio interno de doble instancia de comprobación sucesiva[2]. En el primer nivel analítico, deberá comprobarse que la premisa –el deber de socorro– sobre el que se construye la analogía es, en sí misma, válida. En el segundo nivel analítico –superada la primera instancia–, deberá constatarse que entre ambos fenómenos exista una similitud valorativamente relevante que justifique la traslación de la consecuencia prevista para el fenómeno (A) al fenómeno (B) y que, consecuentemente, la traslación se produzca íntegramente, esto es, tanto en sus dimensiones «positivas» como «negativas».
La validez de la propia premisa –el deber de socorro–me merece una cierta problematización que enteramente –dadas sus múltiples aristas– no puedo agotar.
En cualquier caso, [anticipo que] si el deber de socorro tutela un principio general de solidaridad intersubjetiva, con ello se violenta el núcleo duro del principio del hecho[3]: si la razón por la que formulamos un reproche penal se debe a que, en la situación típica descrita por el tipo, el tributario [del deber de socorro] ha sido insolidario respecto de un individuo sobre cuya esfera de intereses se desarrollaba un curso lesivo, [me] parece que el objeto de reproche (penal) se identifica con la exteriorización de una propiedad interna (¡!). Pero el «núcleo duro» del principio del hecho precisamente garantiza que las propiedades internas de los individuos no sean, por sí mismas, punibles, puesto que pertenecen a la esfera privada de aquellos en la que el Estado no debe, bajo ningún concepto, realizar actuaciones incriminatorias en ausencia de una conducta valorada como propia, externa e intersubjetivamente lesiva.
Naturalmente, esta disposición de indiferencia –garantizada normativamente por el principio del hecho– es disfuncional al interés estatal en prevenir esta clase de conductas. Esta consecuencia no es, sin embargo, privativa del principio del hecho sino, más bien, propia de cualquier principio que tome como función la limitación de la intervención estatal.
En cualquier caso, a los efectos de estas líneas, arrancaremos de la presunción –perfectamente derrotable– de que la validez de la premisa –el deber de socorro– es válida, entendiendo, por tanto, satisfecho el primer nivel analítico del filtro de orden estructural.
Como seguramente se recordará, en el segundo nivel analítico, debemos comprobar primeramente que exista una similitud valorativamente relevante entre ambos fenómenos –el deber de socorro y el estado de necesidad (agresivo)–.
Este juicio –de naturaleza normativa– no exige una identidad sino simplemente que ambos fenómenos compartan un denominador común que haga al segundo de ellos acreedor de la consecuencia jurídica prevista para el primero de los fenómenos.
En la situación típica que describe el tipo (art. 195 CP) se plantea una situación de necesidad cuyo conflicto de intereses se resuelve sobre la base de lesionar la esfera de intereses de un tercero –en particular, su libertad genérica de actuación–, pese a que aquel sea completamente ajeno a él. En el estado de necesidad agresivo existe también una situación de necesidad que exige que el conflicto de intereses que se plantea se resuelva a costa de lesionar la esfera de intereses de un tercero que es, por definición, ajeno a él.
Parece que la similitud que presentan ambos escenarios es incuestionable. Ambos comparten, como mínimo, tres notas comunes que los caracterizan: (i) una situación de necesidad, (ii) la lesión de un interés y (iii) la ajenidad del tercero sobre cuya esfera de intereses se resuelve el conflicto de intereses que se plantea.
Esta «tríada» nos descubre una similitud que es lo suficientemente relevante desde la óptica valorativa como para justificar la traslación de la consecuencia jurídica prevista para el fenómeno (A) –el deber de socorro– al fenómeno (B) –el estado de necesidad agresivo–, en la medida en que se trata de resolver, en ambos casos, una situación de necesidad a costa de lesionar la esfera de intereses de un tercero que, respecto de aquella, es completamente ajeno.
Comprobemos ahora si la traslación de la consecuencia prevista para el fenómeno (A) –el deber de socorro– al fenómeno (B) –el estado de necesidad (agresivo)– se produce de manera íntegra, esto es, tanto en sus dimensiones «positivas» como «negativas».
Con arreglo al paradigma horizontal, ha de imponerse un límite al estado de necesidad agresivo como consecuencia de la traslación de una consecuencia jurídica prevista en una «sede jurídica» a otra: como el deber de socorro está limitado a que su ejercicio no entrañe «riesgo propio ni a terceros» (art. 195 CP), en el paradigma horizontal [se] traduce esta cláusula –ciertamente liberal–, en sede de estado de necesidad agresivo, en la limitación del «campo de lo lesionable» a intereses no existenciales (¡!).
En otras palabras, como –de acuerdo con el paradigma horizontal– el tipo (art. 195 CP) impone el deber de tolerar la [probabilidad de] lesión de intereses no existenciales en favor de la salvación de intereses ajenos de carácter existencial, la lesión que debe tolerarse –el «campo de lo lesionable»–, en sede de estado de necesidad agresivo, debe estar referida a intereses no existenciales.
No obstante, la premisa sobre la base de la que construyen la traslación –que el tipo penal (art. 195 CP) impone el deber de tolerar la [probabilidad de] lesión de intereses no existenciales en favor de la salvación de intereses ajenos de carácter existencial– [me] parece dudosa.
Pues bien, si [supuestamente] tenemos el deber de tolerar la lesión de nuestros intereses no existenciales en estado de necesidad agresivo, por fuerza de la propia lógica de la analogía, los intereses cuya lesión debemos tolerar en ejercicio del deber de socorro deben ser los intereses no existenciales.
Ahora bien, ¿esto es necesariamente así? ¿Tenemos el deber de tolerar la [probabilidad de] lesión de nuestros intereses no existenciales en ejercicio del deber de socorro?
Lo primero que debe señalarse es que es esta una interpretación que no impide –ni violenta– el sentido literal del tipo penal en cuestión, pero tampoco la impone, toda vez que el texto se limita a prescribir que se debe socorrer a un tercero en «situación de desamparo y en peligro manifiesto y grave» cuando pueda hacerse «sin riesgo propio ni de terceros».
Dado que la literalidad de la norma penal es ciertamente elástica en la medida en que autoriza varias lecturas, debe acogerse, a mi juicio, la interpretación más ajustada a la lógica restrictiva que caracteriza al Derecho Penal. Una lógica que busca contener el alcance de sus prescripciones en favor de la preservación de la libertad genérica de los individuos en el marco de un Estado inspirado por una filosofía liberal.
Esto es lo que precisamente conduce, según entiendo, a considerar que, cuando el legislador ordinario introduce una cláusula que transcribe, por así decirlo, la filosofía liberal en que se inspira el ordenamiento –y, por tanto, una en que se inspira el Derecho Penal en tanto «sector» de aquel–, una filosofía que –por definición– valora positivamente que para cualquier individuo el sacrificio de sus propios intereses sea más costoso que los del resto de la sociedad, la interpretación que debe hacerse de esta cláusula –que excepciona la máxima neminem laedere– ha de ser la más flexible posible: un riesgo [considerable] de lesión para cualquier interés [existencial o no] es suficiente para su operatividad, excepción hecha de la lesión al único interés cuyo sacrificio es inherente al ejercicio del deber de socorro –el agere licere del sujeto activo–.
En la medida en que estas consideraciones se compartan, la traslación íntegra de la consecuencia jurídica prevista para el deber de socorro al estado de necesidad agresivo conduce a concluir que si no tenemos el deber de tolerar la [probabilidad de] lesión de nuestros intereses no existenciales en ejercicio del deber de socorro –gracias a la [interpretación acogida de la] cláusula liberal–, por fuerza de la propia lógica de la analogía, tampoco tenemos el deber de tolerar la lesión de nuestros intereses no existenciales en estado de necesidad agresivo.
Sin embargo, la traslación que los partidarios del paradigma horizontal hacen desde una sede jurídica a otra –medida en estos términos– es deficiente porque su dimensión «negativa» –la cláusula liberal– exigiría que ambos intereses –existenciales y no existenciales– quedaran fuera del «campo de lo lesionable» en el estado de necesidad agresivo.
Esta deficiencia en la traslación de la dimensión «negativa» de una consecuencia jurídica prevista para un fenómeno (A) a otro fenómeno (B) hace que no se satisfaga el segundo nivel analítico del filtro estructural, de manera que la validez del planteamiento teórico es ciertamente cuestionable.
Es cierto que la traslación íntegra llevaría a una absoluta inoperatividad del estado de necesidad agresivo. Esto es, a mi juicio, motivo suficiente para concluir –con PANTALEÓN DÍAZ– que los deberes de tolerancia son –en palabras de la autora– una «pieza innecesaria» en la teoría general de la justificación penal.
[1] Si se han caracterizado así, ello se debe al ángulo desde el que cada paradigma se construye. Conforme al paradigma vertical –en línea con la naturaleza pública del Derecho Penal– la justificación (penal) se inscribe en una relación entre el Estado y el individuo. Según el paradigma horizontal, la justificación (penal) se integra en un relación entre individuos. Este distinto entendimiento de la justificación penal conduce a concepciones estructuralmente diferenciadas.
[2] Como se trata de un juicio de comprobación sucesiva, para acceder al siguiente nivel analítico, deberán haberse satisfecho necesariamente las exigencias del nivel analítico que lo preceda.
[3] Entendido como un espacio (normativamente) privado en el que el Estado no puede realizar injerencias en ausencia de un comportamiento valorado como externa e intersubjetivamente lesivo.