- Consideraciones preliminares: contexto y objeto
Hace unas semanas se viralizó en las redes sociales una grabación audiovisual que captaba a la funcionaria de unas Instituciones Penitenciarias inglesas (en concreto, del centro penitenciario HMP Wandsworth) practicando relaciones sexuales con un interno.
Este incidente sexual ha causado un revuelo de dimensiones (in)sospechadas en varias instancias de la sociedad inglesa, probablemente motivado, de un lado, por el (latente) tabú, vinculado al código moral (moral code) que informa la sociedad en general, que aún se proyecta, con mejor o peor fortuna, sobre el sexo (vid. Tótem y Tabú, Freud, 1912) y, por otro lado, por una difusión a ritmo exponencial, concomitante a la sociedad de la información, que ha concurrido a que se sobredimensione: quizá no yerre si considero que, lejos de constituir una práctica extraordinaria, en la acepción más clásica del término, se trata de un fenómeno «típico», pero tradicionalmente invisibilizado.
En cualquier caso, esta grabación audiovisual, que fue realizada por el compañero de celda (bunkmate) del referido interno, participa, sin duda alguna, de la sociedad del espectáculo (La Société du spectacle) que caracterizó el filósofo francés, Guy Debord, en la segunda mitad del siglo XX (1967).
Denunciaba, entonces, que «toda la vida de las sociedades en que reinan las condiciones modernas de producción se anuncia como una inmensa acumulación de espectáculos. Todo lo que era vivido directamente se ha alejado en una representación. (…) El espectáculo no es un conjunto de imágenes, sino una relación social entre personas mediatizada por imágenes. Una visión del mundo (Weltanschauung) que se ha objetivado».
Pese al incontestable interés filosófico que suscita esta materia y los importantes desafíos que representa para el Derecho en general, el presente artículo se centrará en el examen de la posible relevancia jurídico-penal de los hechos referidos, desde la perspectiva del Derecho positivo español.
- ¿Delito de agresión sexual (art. 178 CP) o delito de solicitación (art. 443 CP)?
2.1. ¿Ha cometido la funcionaria un delito de agresión sexual (art. 178 CP)?
Con arreglo a la regulación positiva vigente, el artículo 178 CP castiga «al que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento».
En atención a la forma en que se desarrollaron los hechos, es harto razonable inferir que ambos participantes consintieron libre, válida y efectivamente. De esta suerte, con independencia del incesante debate académico que ha girado (y gira) en torno a la eficacia del consentimiento (principalmente, los estudiosos de la materia disertan sobre si ha de configurarse como una causa de atipicidad -Roxín-, como una causa de justificación e incluso a partir de la atenuación obligada: se puede entender que si el legislador ordinario ha resuelto otorgarle expresamente una eficacia atenuante en el ámbito del delito de lesiones, ello significa que el consentimiento debe tener, en general, otra clase de eficacia [vid. art. 155 CP]), en la medida en que el delito de agresión sexual incorpora el consentimiento como un elemento negativo del tipo, su válida y efectiva concurrencia determinaría la atipicidad de la conducta.
No existe, a mi juicio, abuso de superioridad, tanto menos abuso de la vulnerabilidad de la víctima a los efectos del delito de agresión sexual (vid. art. 178 CP).
La apreciación de estas dos circunstancias no puede convertirse en un automatismo solo porque la relación sexual se produjera en el seno de un espacio institucional, tanto menos por la (discutible) naturaleza jerárquica que disciplina esa interacción, a riesgo de objetivar, en contra de sus principios limitadores, la respuesta jurídico-penal de que sea acreedora este fenómeno.
Del hecho de que uno de los participantes fuera una funcionaria pública, incluso a los efectos del artículo 24.2 CP, no se sigue que automáticamente concurriera un abuso de superioridad. E idéntica conclusión debe alcanzarse con respecto al hecho de que el otro participante fuera un interno: a pesar de la incontestable vulnerabilidad inherente a su condición de interno, de ello no se sigue que la funcionaria abusara de tal condición.
Ni el abuso de superioridad, que está referido a la ejecución material del hecho, ni el abuso de la vulnerabilidad de la víctima están, no pueden estarlo, implícitos en la condición de funcionaria pública. Su estatus normativo constituye la premisa (fáctica) sobre la que debe construirse el juicio valorativo sobre la concurrencia del abuso de superioridad o vulnerabilidad del interno, pero no puede constituir, en un recto sentido, la causa para apreciar la concurrencia de tales abusos.
Asimismo, considero que ni la condición de funcionaria pública ni la condición de interno pueden invalidar, per se, el consentimiento libre, válida y efectivamente prestado por este último, toda vez que ello conduciría al (erróneo) entendimiento de que todas las relaciones que se produjeran entre funcionarios públicos e internos serían, siempre y en todo caso, constitutivas de infracción penal, lo que comportaría negar (injustificadamente) toda eficacia a la libertad sexual en el seno de un centro penitenciario entre participantes de estas características: ¿qué razones habrían para sostener seriamente que el consentimiento que presta un interno es inválido solo porque consiente mantener relaciones sexuales con una funcionaria pública? Su condición normativa (¡!) de interno, en modo alguno, afecta a sus capacidades volitivas e intelectivas para consentir libremente mantener relaciones sexuales.
2.2. ¿Es la conducta de la funcionaria constitutiva de un delito de solicitación (¿art. 443.2 CP)?
El delito de solicitación, configurado como un delito especial y de mera actividad, castiga «al funcionario de Instituciones Penitenciarias (…), que solicitara sexualmente a una persona sujeta a su guarda».
De acuerdo con el relato de los hechos, la conducta de la funcionaria pública no es punible a los efectos del art. 443.2 CP, puesto que, a mi juicio, una interpretación teleológica de la letra de la Ley (art. 3.3 CC) autoriza afirmar que esta figura delictiva presupone que no concurra un consentimiento válido – articulado, en este sentido, a modo de un elemento negativo de la prohibición, implícito en el tipo – de la persona solicitada: si concedemos que se trata de un delito pluriofensivo, identificando uno de los bienes jurídicos que tutela con la libertad sexual de la persona solicitada, en la medida en que ésta es generalmente disponible por sus titulares, su ejercicio válido y efectivo, determinaría, en este caso en concreto, la exclusión de la antijuridicidad de la conducta: el consentimiento libre, válida y efectivamente prestado por el interno operaría, respecto de este tipo penal, como una autentica causa de justificación. Nada se opone a considerarlo (también), en este caso concreto, como una causa de atipicidad. Sea como fuere, es claro que, pese a que sea un delito de mera actividad, su apreciación no puede hacerse depender de valoraciones ajenas a un juicio normativo que tenga en cuenta la concurrencia del consentimiento de la persona solicitada.
En cualquier caso, en la medida en que el delito de solicitación debe categorizarse como un delito de peligro y, por tanto, entenderse como una auténtica anticipación de la barrera punitiva, carecería de sentido sostener que el consentimiento, en este caso concreto, se presta adecuadamente a excluir la responsabilidad penal de la funcionaria pública a los efectos del delito de lesión (el de agresión sexual), pero no sirve para excluir la tipicidad (o antijuridicidad) del delito de peligro (el de solicitación), con absoluta independencia de que, conforme al art. 444 CP, hayan de imponerse las penas previstas para el delito de solicitación «sin perjuicio de las que correspondan por los delitos contra la libertad sexual efectivamente cometidos».
Esta cláusula prescribe expresamente una regla de concurso de delitos entre ambos fenómenos delictivos, pero no se presta a derrotar el razonamiento expuesto: si la libre, válida y efectiva concurrencia de consentimiento (como causa de atipicidad o como causa de antijuridicidad) por ambos participantes determina la exclusión de la tipicidad a los efectos del delito de agresión sexual (fenómeno de mayor desvalor), también debe excluirse el delito de solicitación (fenómeno de menor desvalor), a riesgo de incurrir en (insoportables) incoherencias intrasistemáticas.
- ¿Es punible la difusión de la grabación audiovisual por el compañero de celda del interno?
A pesar de la caótica regulación de los delitos contra la intimidad (sirva como una denuncia dirigida al legislador ordinario para que mejore la técnica legislativa sobre el particular), en el artículo 197.1 CP, que castiga «al que, (…) para vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, (…) utilice artificios técnicos de grabación de la imagen», se inscribe (también) el consentimiento como un elemento negativo del tipo, de manera que su libre, válida y efectiva concurrencia determinaría la atipicidad de la conducta.
El artículo 197.3 CP, que castiga «si se difunden (…) las imágenes captadas», presupone que el descubrimiento sea ilícito. Por tanto, si, merced al consentimiento (que puede razonablemente presumirse) que prestaron ambos participantes respecto de la grabación audiovisual de su imagen, hemos concluido que la conducta del compañero de celda del interno no es punible a los efectos del art. 197.1 CP, tampoco puede serlo conforme a la lógica del art. 197.3 CP.
Sin embargo, nada en el relato de los hechos autoriza inferir que los participantes autorizaran, amén de su grabación, su difusión a terceros (en las redes sociales). Si esto es así, la conducta del compañero de celda sería, en principio, punible a los efectos del art. 197.7 CP que castiga «al que, sin autorización de la persona afectada, difunda (…) grabaciones audiovisuales de aquella que hubiera obtenido con su anuencia (…) en cualquier lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona», sin perjuicio de que su subsunción típica sea discutible: ¿debería entenderse, a efectos normativos, que la celda de un interno constituye un lugar fuera del alcance de la mirada de terceros? ¿o que constituye el domicilio del interno?