El contenido de este derecho fundamental es muy amplio, y comprende numerosos aspectos íntimamente conectados: la libertad para opinar, para expresar y difundir ideas e información, para acceder, buscar y recibir información, y la libertad de prensa y de los medios de comunicación en general. Indudablemente, la libertad de expresión es uno de los derechos básicos de toda persona y de cualquier sociedad, y las limitaciones a las que puede estar sometida deben ser interpretadas y aplicadas de forma restrictiva.
Este derecho se encuentra recogido en multitud de instrumentos jurídicos nacionales e internacionales. Así, por ejemplo, la Constitución española sitúa la libertad de opinión y de expresión entre los derechos que gozan de un más elevado grado de protección jurídica (art.20). Nuestra Carta Magna recoge los derechos humanos en su Título I, pero los distribuye en diversos apartados para atribuirles estatutos constitucionales diferenciados según donde se sitúen dentro del texto constitucional. Pues bien, la libertad de opinión y de expresión se encuentra reconocida en la Sección Primera de su Capítulo II (arts.15-29), titulada “De los derechos fundamentales y de las libertades públicas”. La misma cuenta con un régimen reforzado de protección, pues se entiende que reúne el núcleo duro de los derechos humanos en España. De hecho, su estatuto constitucional está definido por la confluencia de tres garantías:
a) Estos derechos sólo pueden ser objeto de revisión constitucional y no de reforma (art.168.1).
b) Solamente pueden ser regulados por Ley Orgánica, pues el artículo 81.1 de la Constitución reproduce el tenor literal de la rúbrica de la Sección Primera.
c) Puede obtenerse la tutela de tales derechos a través de un “procedimiento preferente y sumario” ante los tribunales de justicia y, en su caso, a través del Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional (art.53.2).
En el plano internacional, también la libertad de opinión y de expresión viene recogida en todos los instrumentos y convenios internacionales universales y regionales sobre derechos humanos como un derecho fundamental de cada ser humano, como una pieza clave de un sistema democrático y como mecanismo necesario para garantizar el respeto de los demás derechos humanos: así, en el marco universal podemos encontrar este derecho reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948 (art.19), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966 (art.19) y en la Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989 (art.13); en los respectivos ámbitos regionales, encontramos esta libertad en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de 1950 (art.10), en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 2000-2007 (art.11), en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de 1969 (art.13), en la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981 (art.9), y en la Carta Árabe de Derechos Humanos, de 2004 (art.32).
Vamos a ver los diferentes aspectos del contenido material de este derecho desde una perspectiva jurídico-internacional.
La libertad de opinión
Esta libertad se encuentra profundamente unida a la libertad de creencias y pensamiento que tiene cada persona en su fuero interno, y no puede ser obstaculizada, coaccionada o distorsionada por los poderes públicos. De hecho, no se puede encarcelar a nadie por sus opiniones políticas, ni someterle a mecanismo alguno de coerción ideológica.
La libertad de expresión
Este derecho abarca la libre manifestación y difusión de ideas, opiniones, información, a través de cualesquiera formas y medios, sea de forma oral, escrita, obra artística, comunicación no verbal -como producir y mostrar folletos y pancartas, o incluso la quema de banderas-, etcétera. Todos los tratados internacionales sobre derechos humanos garantizan el derecho de difusión de información sin importar las fronteras ni las soberanías nacionales, lo que constituye el fundamento jurídico de los medios de comunicación, de internet y de las redes sociales.
El alcance de esta libertad es muy amplio, e incluye todo tipo de ideas y opiniones (que conllevan juicios de valor), información o declaraciones de hecho, con independencia de su contenido: opiniones políticas, estudios científicos, literatura, expresiones artísticas, información comercial, pornografía, todo tipo de declaraciones -incluyendo las blasfemas- o información sobre la vida pública o privada de personas públicas, e incluso discursos molestos, incorrectos, controvertidos o denigrantes. De hecho, las instituciones jurisdiccionales internacionales vienen aplicando el modelo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Handyside c. Reino Unido, en el sentido de que la libertad de expresión merece protección jurídica “no sólo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una «sociedad democrática»”[1].
La libertad de expresión también ampara el discurso comercial y su publicidad, si bien no queda claro si el alcance de esta protección es comparable al de la expresión de ideas y opiniones políticas -el discurso político-. En este contexto, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas rechazó durante años proteger más al discurso político que al comercial, pero en su Observación General nº 34 (2011) señala que el Pacto “atribuye una gran importancia a la expresión sin inhibiciones en el debate público sobre figuras del ámbito público y político en una sociedad democrática”. Asimismo, el sistema europeo de protección de los derechos humanos (Comisión y Tribunal Europeo de Derechos Humanos) durante años vinculó la libertad de expresión a la existencia de un sistema político democrático, y concedía a los Estados un menor “margen de apreciación” a la hora de limitar el discurso político con respecto al discurso comercial. Pero en los últimos años ha variado de enfoque, al considerar a la publicidad comercial como información de interés público para los ciudadanos que les permite conocer las propiedades de los bienes y servicios a ellos ofertados, y por ello la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo le concede una protección elevada.
Otro aspecto relevante es que la libertad de expresión implica el derecho de expresar las ideas y opiniones en el idioma que se elija libremente (por ejemplo, en la publicidad comercial o en un centro penitenciario). Pero esto no conlleva obligaciones positivas para el Estado, en el sentido de que esta libertad no le permite a una persona dirigirse a un tribunal de justicia en el idioma de su elección si esa persona puede hablar en el idioma oficial de ese tribunal nacional.
El derecho a buscar, recibir y acceder a información
Dentro del ámbito de la libertad de expresión se recoge el derecho a recibir todo tipo de información, noticias, opiniones o ideas ajenas. En general, los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos recogen el derecho a recibir información y muchos de ellos añaden específicamente el derecho a buscar información (Declaración Universal de Derechos Humanos -art.19-; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -art.19.2-; Convención Americana sobre Derechos Humanos -art.13.1-).
Por otro lado, el derecho de acceso a la información ha encontrado su primera consagración convencional comprehensiva en la Convención del Consejo de Europa sobre acceso a documentos oficiales, de 2009 -en vigor desde 2020-. Ya anteriormente, durante las últimas décadas, múltiples instancias internacionales -universales y regionales- habían respaldado este derecho de acceso a la información y habían situado su base jurídica en el vínculo existente entre la libertad de expresión y la democracia. En este contexto, existe jurisprudencia internacional que ha confirmado la existencia del derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo control del Estado -como la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes y otros c. Chile[2]–.
¿Qué tipo de información está sometida a escrutinio público, en el sentido de poder ser buscada y recibida por los ciudadanos? ¿A cuál clase de información puede acceder la ciudadanía? Es claro que la información pública y publicada o accesible se encuentra dentro del ámbito de este derecho humano; en este sentido, resulta deseable
“que la legislación sobre acceso al momento de describir los sujetos obligados a suministrar información o responder, también revista amplitud y se centre en el servicio que dichos sujetos proveen o las funciones que ejercen. Dicha amplitud supone incluir como sujetos obligados no solamente a los órganos públicos estatales, en todas sus ramas y niveles, locales o nacionales, sino también a empresas del Estado, hospitales, las instituciones privadas o de otra índole que actúan con capacidad estatal o ejercen funciones públicas… como medida necesaria para la debida protección del acceso a la información de las personas bajo su jurisdicción”[3].
También se ha ido imponiendo en Derecho internacional el derecho a acceder a la información de interés general en poder de las autoridades de cada Estado, aunque aún no haya sido hecha pública. De hecho, se considera que el acceso a la información es la regla general, y el secreto debe ser la excepción; asimismo, el Estado tiene la obligación de adoptar las medidas positivas que resulten necesarias para garantizar el acceso de los ciudadanos a toda la información en poder de las autoridades gubernamentales.
Cabe resaltar aquí que las instituciones regionales americanas de protección de los derechos humanos han sido pioneras en la categorización del derecho a la libertad de expresión en dos dimensiones -individual y social- y, dentro de ella, el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole y no solamente el pensamiento propio de cada uno. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene jurisprudencia reiterada en este sentido[4], y ha precisado varias cualidades que perfilan ese derecho de acceso a la información:
1) Esa información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo o una afectación personal para su obtención -salvo en caso de restricción legítima-, en el sentido de que esté disponible para la propia sociedad.
2) El Estado debe actuar con arreglo a los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, para así hacer posible el control democrático de la gestión estatal por sus ciudadanos.
3) Ese control democrático fomenta la transparencia de las actividades estatales, la responsabilidad de los funcionarios en su gestión pública y la mayor participación de las personas en la sociedad.
En el ámbito universal, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha seguido el modelo interamericano y ha considerado que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos abarca en su artículo 19 el derecho de acceso a la información en poder de organismos públicos -o que ejerzan funciones públicas-, así como el derecho de todos a recibir información acerca de los derechos que en general les confiere el citado Pacto. Este órgano de la ONU se ha fijado sobre todo en tres aspectos concretos, el acceso a los datos personales, el derecho de los acusados y reclusos, y el de las minorías: 1) Toda persona tiene derecho a verificar si archivos automáticos tienen recogidos datos personales suyos; en su caso, el derecho a conocer cuáles son esos datos, la finalidad con la que se han almacenado y qué autoridades públicas, particulares u organismos privados controlan o pueden controlar esos archivos; y el derecho a pedir su rectificación o eliminación si contienen datos personales incorrectos o si se han elaborado o compilado de forma ilegal; 2) la persona detenida, acusada de un delito o recluida tiene también derecho de acceder a la información que le resulte necesaria para su defensa judicial: derecho a ser informada sin demora y en un idioma que comprenda, en forma detallada y sin demora, de la naturaleza y causas de los cargos formulados contra ella, ex artículo 14.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como la primera de las garantías mínimas de un proceso penal; derecho a ser informada de las razones de su detención, ex artículo 9.2 del Pacto; derecho a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, lo que debe comprender el acceso a los documentos y otras pruebas, incluyendo todos los materiales que la acusación tenga previsto presentar ante el tribunal contra el acusado o que constituyan pruebas de descargo, ex artículo 14.3.b del Pacto; y el derecho a consultar su historial médico, ex artículo 10.1 del Pacto; 3) las comunidades minoritarias cuyo modo de vida y cultura puedan resultar afectados sustancialmente por la adopción de decisiones en un Estado parte tienen derecho a que se abra un proceso de intercambio de información y consulta, en virtud del artículo 27 del Pacto.
Pero en el ámbito regional europeo, el Tribunal de Estrasburgo se decantó durante décadas por un enfoque más restrictivo, al interpretar que el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos no establecía una obligación general para los Estados de poner información pública a disposición de los ciudadanos ni un derecho general de estos a acceder a datos y documentos administrativos, con la salvedad de que el sistema debe proteger los intereses de cualquiera que pretenda consultar los datos sobre su vida privada y familiar, sobre la base del derecho a la vida privada ex artículo 8 del Convenio. Probablemente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos actuaba así en consideración al tenor literal del artículo 10.2, que permite a los Estados en el establecimiento de restricciones a la libertad de expresión -incluidas las de opinión, recepción y difusión de informaciones e ideas-:
“El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial”.
Ciertamente, los Estados Parte del Convenio Europeo gozan de cierto margen de apreciación en esta materia, y deben encontrar un equilibrio entre la protección de esa libertad y los fines legítimos reconocidos por el artículo 10.2. Pero en las últimas décadas, esta posición del Tribunal Europeo parece inclinarse por un enfoque más abierto a la difusión de información pública.
Libertad de prensa y de los medios de comunicación
Los instrumentos internacionales sobre protección de los derechos humanos no se referían expresamente a la liberta de prensa y, en general, de los medios de comunicación, hasta la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea -de 2000-, que sí lo hace en su artículo 11.2: “Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo”. Pese a esa carencia normativa, dicha libertad sí que ha sido considerada desde hace tiempo como una de las facetas más relevantes de la libertad de expresión.
La amplia difusión que tienen los medios de comunicación les permite propagar ideas, opiniones, noticias e información que llegan a numerosas personas en los diversos países; por ello, esos medios se han erigido en el vehículo habitual de aplicación del derecho de los ciudadanos a recibir información, opiniones e ideas de todo tipo, lo que resulta esencial para la existencia de una sociedad informada y libre, y el libre desarrollo de una democracia representativa. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado a los medios de comunicación como “guardianes públicos (watchdogs)” que transmiten diversidad de información e ideas en materias de interés público y que deben contar con plena libertad para ello[5]. Por esa razón, cualquier interferencia de las autoridades del Estado en ese proceso de comunicación tiene un impacto distorsionador y potencialmente muy perjudicial para la libertad de expresión y de opinión. Ante ese riesgo, las organizaciones internacionales -y concretamente los órganos supervisores de los tratados internacionales sobre derechos humanos- han mostrado un creciente interés en garantizar la libertad de prensa e investigar cualesquiera injerencias en ella.
Por consiguiente, la libertad de prensa tiene varios requisitos interconectados: independencia de los medios frente al Estado; garantía de la pluralidad; libre acceso de las personas y grupos a los medios de comunicación; prohibición del monopolio estatal de medios, canales o frecuencias de difusión; y obligación del Estado de prevenir y/o impedir la excesiva concentración de la propiedad de medios por grandes corporaciones privadas.
En este contexto, los órganos de control de los tratados internacionales de derechos humanos han desarrollado estándares especiales para los periodistas, al exigirles responsabilidad para actuar de buena fe y proporcionar información confiable y precisa de acuerdo con la ética periodística. Si los periodistas cumplen esos estándares, pueden contar con que su libertad de expresión prevalecerá judicialmente ante potenciales demandas de difamación presentadas contra ellos ante los tribunales nacionales, pues no se les puede exigir que garanticen la absoluta veracidad de la información suministrada. Asimismo, disponen de un grado elevado de libertad para informar o reproducir las declaraciones de otras personas, pues contribuyen con ello al debate público de cuestiones de interés general, y solo se les puede sancionar con una motivación jurídica muy sólida; y, como es conocido, los periodistas tienen el derecho a negarse a revelar sus fuentes de información.
Precisamente, el Derecho internacional de los derechos humanos ha proclamado reiteradamente este derecho a proteger la confidencialidad de las fuentes, derivado de las garantías del derecho a buscar, recibir y difundir información -recogido, inter alia, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 19-: resulta una consecuencia lógica de la consideración del ejercicio del periodismo como “función vital de fiscalización pública” y del elevado nivel de protección otorgado a los periodistas que informan sobre cuestiones de interés público. De este modo, los Estados están obligados a reconocer y respetar la prerrogativa limitada de los periodistas de no revelar sus fuentes de información, como una de las condiciones básicas para la libertad de prensa; así viene reflejado en algunas legislaciones y jurisprudencias nacionales, y está recogido en diversos instrumentos internacionales sobre libertades periodísticas.
Los instrumentos y la jurisprudencia internacional son uniformes y constantes al respecto, lo que puede verse tanto en los tribunales y organismos regionales de Europa, América y África, como también en los tribunales penales internacionales.
El derecho de los periodistas a no revelar sus fuentes de información se encuentra íntimamente relacionado con el derecho de protección que tienen los denunciantes de irregularidades (whistle-blowers), y por eso, los órganos de Naciones Unidas tratan a menudo ambas cuestiones de forma conjunta.
Las nuevas tecnologías han permitido la expansión mundial de las comunicaciones, de modo global y transnacional, sobre todo gracias a Internet. De hecho, su alcance mundial le convierte en una herramienta muy potente y útil para ejercer el derecho a la libertad de expresión con facilidad, si bien también puede ser utilizado para la difusión de contenido delictivo. La cuestión es que los Estados están obligados a luchar contra esa difusión de contenido ilegal, pero sin interferir en la independencia e infraestructura de estos nuevos medios, en el derecho de acceso de las personas a ellos, ni en la libertad de expresión. De hecho, los organismos internacionales han mostrado su interés en garantizar la libertad de expresión y el pluralismo de los medios de comunicación en esta era digital. Los casos judiciales internacionales planteados en esta materia han sido resueltos en su mayoría aplicando los principios generales sobre la libertad de expresión en los medios de comunicación.
Como es lógico, surgió la pregunta de si cabe considerar como “periodismo” a estas nuevas formas de comunicación, y la respuesta internacional está siendo afirmativa, en el sentido de otorgar el estatuto jurídico internacional de protección de los periodistas a las personas que participan en la difusión de información y noticias a través de la web -por ejemplo, los blogueros y los creadores/gestores de sitios web-, con sus mismos deberes y derechos -como el de no revelar sus fuentes de información-. De hecho, el propio Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha adoptado una definición funcional y comprehensiva del periodismo, al considerar que
“En la función periodística participan una amplia variedad de personas, como analistas y reporteros profesionales y de dedicación exclusiva, autores de blogs y otros que publican por su propia cuenta en medios de prensa, en Internet o por otros medios”[6].
Otro aspecto polémico que ha surgido en los últimos años sobre la libertad de prensa y de los medios de comunicación -particularmente evidente en plataformas de internet como las redes sociales-, es la cuestión de las noticias falsas (fake news), la desinformación y la propaganda, lo que ha dado lugar a la reacción de los organismos internacionales.
A nuestro juicio, el problema es que está produciéndose una censura oficial sobre la libertad de expresión: quienes se erigen como verificadores (empresas privadas creadas para ello desde diversos medios o conglomerados de medios, o los propios órganos directivos de esos medios), se pueden convertir -y de hecho están operando- como fiscalizadores de información y noticias, prohibiendo incluso la utilización o empleo de palabras o noticias sobre algunos ámbitos, por lo que lo que se están convirtiendo en auténticos censores e inquisidores cuando la verdad de los hechos contradice sus prejuicios ideológicos. Curiosamente, muchas de esas plataformas hablan de códigos deontológicos y de conducta, pero lo cierto es que se han convertido en simples manipuladores de los hechos y censores de las noticias, informaciones y opiniones que a ellos no les gustan.
Un aspecto altamente sensible es que el acceso masivo a los medios digitales ha aumentado la capacidad de los Estados y las empresas privadas para rastrear los gustos, opiniones, actitudes y contactos de las personas. Los Estados han aprobado legislaciones y políticas para legalizar la vigilancia de la comunicación, argumentando su necesidad de proteger a sus ciudadanos y los intereses nacionales. Esto ha sido especialmente patente con la adopción de nuevas legislaciones antiterroristas que permiten una mayor vigilancia oficial y el acceso a datos personales de los ciudadanos. Para limitar derechos humanos una de las condiciones es la legalidad, pero también cuentan otros criterios como necesidad, proporcionalidad y propósito legítimo.
[1] Sentencia del TEDH de 7 de diciembre de 1976 en el asunto Handyside c. Reino Unido (caso nº 5493/72), parágrafo 49 -traducción no oficial-.
[2] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 19 de septiembre de 2006 en el caso Claude Reyes y otros c. Chile (fondo, reparaciones y costas), Serie C nº 151, parágrafo 77.
[3] Véase Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Estudio especial sobre el derecho de acceso a la información, OEA, Washington, 2007, parágrafos 102 y 101, que citan la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 4 de julio de 2006 en el caso Ximenes Lopes c. Brasil (Serie C nº 149, para. 89, 90 y 149).
[4] Así, por ejemplo, la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985 en el caso La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos) (Serie A nº 5, paras. 30-33); sentencia de 5 de febrero de 2001 en el caso “La Última Tentación de Cristo” -Olmedo Bustos y otros- c. Chile (Serie C nº 73, paras. 64-67); o sentencia de 31 de agosto de 2004 en el caso Ricardo Canese c. Paraguay (Serie C nº 111, paras. 77-80).
[5] SSTEDH de 26 de noviembre de 1991 en el caso Observer and Guardian c. Reino Unido (caso nº 13585/88), parágrafo 59; de 23 de septiembre de 1994 en el caso Jersild c. Dinamarca (caso nº 15890/89), parágrafos 31 y 35; y sus anteriores sentencias de 7 de diciembre de 1976 en el asunto Handyside c. Reino Unido (caso nº 5493/72), para. 49; de 26 de abril de 1979 en el caso The Sunday Times c. Reino Unido (caso nº 6538/74); de 8 de julio de 1986 en el caso Lingens c. Austria (caso nº 9815/82); y de 23 de mayo de 1991 en el caso Oberschlick c. Austria (caso nº 11662/85).
[6] Observación General nº 34 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (CDH) “Artículo 19. Libertad de opinión y libertad de expresión”, de 12 de septiembre de 2011 (doc. CCPR/C/GC/34), parágrafo 44.