El robustecimiento de las obligaciones de las empresas en relación con la tutela del medioambiente es una tendencia internacional incuestionable. Los códigos éticos y la responsabilidad social corporativa han ido dejando paso paulatinamente a la juridificación de obligaciones de aplicación y vigilancia de estándares ambientales y de debida diligencia en todas las fases de la actividad productiva (desde la fabricación hasta la comercialización) e incluso a lo largo de la cadena de suministro. Y en ese contexto de la responsabilidad de las empresas ante graves violaciones del medioambiente, el Derecho penal puede jugar un papel importante. Como sostiene Delmas-Marty (2015), el Derecho penal combina la fuerza represiva y el valor simbólico, de tal forma que las normas penales pueden reforzar la concienciación medioambiental de las empresas mediante la amenaza de la pena.
En esta dirección, conviven actualmente en el contexto internacional cuatro vías para intensificar el compromiso empresarial de tutela del medioambiente a través del ordenamiento punitivo. En primer lugar, en la Unión Europea, se está discutiendo una Propuesta de reforma de la Directiva 2008/99/EC relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal. La Propuesta incluye la tipificación de nuevas conductas que no estaban previstas en el texto original y actualmente en vigor, como el reciclaje ilegal de buques, la extracción ilegal de agua, la descarga en origen de sustancias contaminantes desde los buques o el comercio ilegal de madera, entre otras. En lo referido a las consecuencias jurídicas, la Comisión Europea afronta la reforma de la Directiva de 2008 precisamente ante la constatación de que las guías dadas para graduar las sanciones por delitos ambientales no han servido para la armonización y acercamiento de los ordenamientos penales estatales. Por ello, la Propuesta de Directiva pretende abordar este problema de una cuádruple forma: a) se imponen límites mínimos máximos para las sanciones (es decir, se pretende que los límites máximos de las sanciones tengan, como mínimo, una determinada duración); b) se incluyen nuevas circunstancias agravantes, como la comisión del delito en el marco de una organización criminal; c) se vincula el nivel de las multas a la situación financiera de la persona jurídica y/o ganancias ilegales; y d) se extiende el instrumento del decomiso a los delitos cubiertos por esta Directiva.
Por último, la Propuesta de Directiva no introduce grandes cambios en lo referente a la responsabilidad de empresas. El texto vigente de 2008 obliga a los Estados a imponer sanciones penales eficaces, disuasorias y proporcionadas a las personas físicas que cometan los comportamientos prohibidos; en el caso de las personas jurídicas, la Directiva emplea la cláusula de “sanciones eficaces, disuasorias y proporcionadas”, aunque no impone la naturaleza jurídica de esas sanciones (penal, administrativa, civil). La Propuesta de Directiva asume que aún hay Estados Miembros que no contemplan la responsabilidad penal de las empresas, por lo que se limita a exigir que las legislaciones estatales incorporen sanciones que pueden ser penales o no penales. Como novedad, se establece un listado extenso de posibles sanciones: a modo de ejemplo, la exclusión del derecho a prestaciones o ayudas públicas, la exclusión temporal del acceso a la financiación pública, incluidos los procedimientos de licitación, subvenciones y concesiones o la obligación de las empresas de instalar modelos de debida diligencia para mejorar el cumplimiento de las normas ambientales.
Se halla también en discusión, en segundo lugar, desde febrero de 2022 la Propuesta de Directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, que pretende eliminar, prevenir y mitigar los efectos adversos de la actividad empresarial sobre el medioambiente y los derechos humanos, obligando a las corporaciones de ciertas características en cuanto a la plantilla y al volumen de negocios a contar con políticas empresariales de diligencia debida en derechos humanos y medioambiente.
Concretamente, en el punto del régimen sancionatorio, el art. 20 dispone que “Los Estados miembros establecerán el régimen de sanciones aplicable en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales aprobadas en virtud de la presente Directiva y adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar su ejecución. Tales sanciones serán efectivas, proporcionadas y disuasorias”. Por tanto, al igual que la Propuesta de reforma de la Directiva sobre delitos medioambientales, aquí se crean nuevas obligaciones para las empresas de respeto del medioambiente, pero se deja libertad a los Estados a la hora de decidir la naturaleza de las sanciones imponibles en caso de incumplimiento de esas obligaciones, que podrían ser penales, pero no necesariamente.
Como tercera vía para la exigencia de responsabilidad penal a las grandes corporaciones por graves violaciones del medioambiente debemos mencionar las llamadas para tipificar en el Estatuto de Roma (o en un Convenio autónomo sobre medioambiente y derecho penal) el quinto crimen internacional: el ecocidio (Higgins, 2015; Higgins, Short y South, 2013; Neyret, 2015). La propuesta más reciente de este delito, de junio de 2021, ha sido formulada por un Panel Internacional de Expertos, que propone la adición del art. 8 ter al Estatuto de Roma, tipificando el ecocidio en los siguientes términos: “actos ilegales o deliberados cometidos con conocimiento de que existe una probabilidad sustancial de que dichos actos causen daños graves y generalizados o a largo plazo al medio ambiente”.
La posibilidad de incorporar el ecocidio al elenco de crímenes internacionales conecta con el debate sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas en el contexto internacional. Las conductas que podrían constituir el delito de ecocidio son cometidas por grandes corporaciones; son ellas las que desarrollan actividades de una envergadura tal que podrían poner en peligro la seguridad planetaria y el medioambiente internacional provocando daños graves y generalizados. Sin embargo, esta responsabilidad penal internacional de personas jurídicas está por construir. En el Estatuto de Roma, tan solo podríamos acudir a los regímenes de responsabilidad penal individual y de responsabilidad penal de los jefes y otros superiores, de los arts. 25 y 28 respectivamente, para imputar responsabilidades al menos a las personas físicas. Aunque se discutió la inclusión de responsabilidad penal para personas jurídicas en los trabajos preparatorios del Estatuto de Roma, a propuesta de Francia, finalmente no se logró el acuerdo. Sin embargo, el debate sobre la responsabilidad penal internacional de las personas jurídicas ha vuelto a abrirse desde hace años. Como advierte Ambos (2018), no tendría sentido que el Derecho Penal Internacional de Nüremberg hubiera reconocido la importancia de la conducta empresarial para la comisión de crímenes internacionales por los nazis y, sin embargo, que esta hubiera caído en el olvido casi absoluto en el Derecho Penal Internacional de La Haya.
Y, por último, la cuarta vía se está transitando actualmente en Naciones Unidas, donde se trabaja desde julio de 2014 en la elaboración del Instrumento jurídicamente vinculante para regular la actividad de las corporaciones trasnacionales y otras empresas de negocios, en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, que actualmente se encuentra en fase de su tercer borrador. De aprobarse, estaríamos ante un hito fundamental en el camino hacia la exigencia de responsabilidad (quizá penal) a las empresas trasnacionales por graves violaciones medioambientales.
En esencia, el Tratado impone a los Estados que obliguen a las empresas (así como a sus filiales y contratistas de la relación empresarial) multinacionales (o que desarrollen actividades de negocio con carácter trasnacional) a proteger, en el desarrollo de su actividad empresarial, los derechos humanos, laborales y medioambientales, para no provocar abusos de derechos humanos sobre las víctimas; en caso de producirse un abuso de derechos humanos, el Tratado exige que se articulen vías de reclamación y reparación a disposición de las víctimas y obliga a los Estados a sancionar a esas empresas.
La presencia del Derecho penal en el texto del Tratado aparece cuando se toman en consideración las obligaciones que se imponen a las empresas trasnacionales o que actúan con carácter trasnacional y las sanciones que pueden imponerse en caso de incumplimiento. De manera sucinta, podemos señalar que los Estados se asegurarán de que las empresas trasnacionales sometidas al Tratado cumplan con los derechos humanos reconocidos internacionalmente y prevengan y mitiguen los abusos de derechos humanos que se deriven de sus actividades empresariales (art. 6.2). Para cumplir con ese marco del Derecho internacional de los derechos humanos, las empresas trasnacionales deben tener planes de debida diligencia en derechos humanos (“human rights due diligence”), y también en derechos laborales y del medio ambiente y el cambio climático (art. 6.3).
La clave reside en la naturaleza del régimen sancionatorio. El art. 8.4 dispone que los Estados se asegurarán de que sus ordenamientos internos dispongan de un régimen de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, de naturaleza civil, administrativa o penal, para castigar a las personas físicas o jurídicas que en sus actividades empresariales hubieran provocado (o contribuido a provocar) abusos de derechos humanos. Además, esa responsabilidad no se imputa únicamente a las empresas transnacionales matrices por haber provocado abusos de derechos humanos, sino que serán responsables también, conforme al art. 8.6, por no haber evitado que otras empresas con las que contratan -y sobre las que ejercen control, administración o supervisión- hayan provocado o contribuido a provocar abusos de derechos humanos, o por no haber previsto el riesgo de que esas empresas produjeran abusos de derechos humanos sin tomar las medidas adecuadas para prevenir el abuso. Junto a estas importantes disposiciones, el art. 8 también señala que los Estados se asegurarán de que sus ordenamientos internos sancionen penalmente o a través de otras sanciones equivalentes a las empresas que realicen comportamientos castigados por el Derecho internacional de los derechos humanos, el Derecho consuetudinario o el Derecho interno (apartado 8).
Conviene concluir. Hemos procurado ofrecer una panorámica de los proyectos normativos y doctrinales que se discuten en distintas instancias internacionales para reforzar el compromiso de las empresas con la protección del medioambiente, incluyendo sanciones en caso de incumplimiento. Este refuerzo o protección adicional puede lograrse a través del Derecho penal, aunque las dos propuestas de Directivas y el Borrador de Tratado vinculante abren el abanico de sanciones a las civiles, las administrativas y las penales u “otras funcionalmente equivalentes”. Creemos que la previsión de equivalentes funcionales es un acierto que favorece el acuerdo y que ofrece margen nacional de apreciación para decidir lo más adecuado al sistema estatal y a la gravedad de la violación. Por otra parte, no puede soslayarse que los Estados tienen muy distintos regímenes de responsabilidad de las empresas que cometen infracciones y/o delitos, por lo que no puede imponerse una sanción penal si el Estado no ha incorporado esa responsabilidad en su ordenamiento interno. Sin embargo, aunque sea elogiable la libertad que ofrecen estos textos en pro del acuerdo, entendemos que la tutela penal es una opción positiva simbólicamente y útil político-criminalmente para sancionar los abusos y las violaciones medioambientales más graves. Habrá que estar atentos a cómo avanzan estas propuestas doctrinales y prelegislativas y estudiar los cambios que, de aprobarse, impulsarían en nuestro Código Penal (posición de garante de la empresa matriz respecto de sus filiales y contratistas; delitos vinculados a la inobservancia de la debida vigilancia en la cadena de suministro).
Un desarrollo más extenso se puede encontrar en De Pablo Serrano, A. L., “Construyendo un Derecho (penal) mundial del medioambiente: Tratado de empresas trasnacionales y derechos humanos, Directiva europea sobre diligencia debida y crimen de ecocidio”, en Macías Caro, V. y Caruso Fontán, V. (dirs.), Nuevas tendencias y modernos peligros de la política criminal. Tirant lo Blanch, Valencia 2023, pp. 337-369. ISBN: 9788411470766.