I. Las decisiones ASADE I y ASADE II del TJUE
El pasado 31 de mayo de 2023 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó un Auto en el asunto C-676/20 (ECLI:EU:C:2023:289) en el que resolvió una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. El litigio ante el TSJ consistía en la impugnación directa, por parte de la Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE), de la normativa aragonesa reguladora de los acuerdos de acción concertada en materia de servicios sociales. La cuestión elevada por el TSJ consistía, fundamentalmente, en preguntar por la compatibilidad de esa regulación aragonesa con la normativa europea de contratos públicos (fundamentalmente, la Directiva UE/2014/24).
Este auto es conocido como ASADE II porque el TJUE ya había tenido oportunidad de pronunciarse sobre un asunto muy similar, también a instancias de la misma asociación, en relación con la normativa valenciana reguladora de las acciones concertadas (STJUE de 14 de julio de 2022, C-436-20, ASADE I, ECLI:EU:C:2022:559). Es, de hecho, esta semejanza entre asuntos lo que ha motivado que la reciente resolución de la cuestión prejudicial se articule a través de auto, y no sentencia (ap. 33 ASADE II).
Ambas resoluciones están llamadas a alterar sustancialmente la prestación de servicios sociales en prácticamente todas las comunidades autónomas, sobre las que recae la competencia para ello. La alteración puede discurrir, al menos, por dos vías. Por una parte, la doctrina de ASADE I y ASADE II atrae al concepto de contrato público (también europeo) instrumentos de gestión de servicios sociales que, hasta ahora, las distintas normativas autonómicas tendían a excluir de la aplicación de la normativa de contratos públicos. Por otra parte, la eventual posibilidad de mantener un cuadro de formas de prestación de servicios sociales lo más similar al actual pasa por un decidido refinamiento de la legislación correspondiente, para adaptarse a la doctrina actual del TJUE y, en su caso, encontrar resquicios que permitan no aplicar la normativa de contratación pública.
II. La era pre-ASADE: acciones concertadas como instrumentos no contractuales
Con anterioridad a estos pronunciamientos del TJUE, el entendimiento cotidiano en el panorama jurídico español era que las acciones concertadas consistían en formas no contractuales de prestación de servicios sociales (así, por ejemplo, el art. 87 de la Ley valenciana 3/2019). Con ello se sometían exclusivamente a la normativa de servicios sociales, y no a la estricta legislación sobre contratos públicos. Esto era especialmente relevante en lo relativo a la selección de sujetos concertados, pues la no sujeción a la normativa de contratación permitía llevar a cabo un procedimiento mucho más flexible e introducir ciertas exigencias, como la necesidad de que el concertado no tuviera ánimo de lucro.
En ocasiones, además, se declaraba expresamente que se trata de una forma de gestión distinta a la gestión directa o indirecta. Esta invención de un tertium genus denotaba ya un extraño entendimiento de la organización de servicios públicos, que pueden prestarse a través de los medios de que dispone la Administración (gestión directa) o de la colaboración con sujetos ajenos al sector público (gestión indirecta, sean contratos públicos u otras figuras distintas).
En todo caso, la atribución normativa de carácter no contractual a las acciones concertadas fue puesta progresivamente en duda por un sector de la doctrina,[1] si no por los legisladores autonómicos. Un estudio de la Directiva UE/2014/24 y de la jurisprudencia del TJUE hacían difícil encontrar una base jurídico-europea para la regulación autonómica de las acciones concertadas. Éstas típicamente establecían la reserva o preferencia a favor de entidades del tercer sector frente a operadores económicos con ánimo de lucro, que además eran seleccionadas en muchas ocasiones con criterios que permitían clasificar las ofertas (experiencia, arraigo territorial, etc.). Consecuentemente, la contraprestación se limitaba al reembolso de los gastos incurridos por la entidad, sin ningún beneficio industrial o económico por su actividad.
Las distintas regulaciones autonómicas trataban de apoyarse en una doctrina del TJUE que había declarado la conformidad con el ordenamiento europeo de sendas adjudicaciones directas en el caso italiano del transporte sanitario de emergencia (STJUE de 11 de diciembre de 2014, C-113/13, Spezzino, ECLI:EU:C:2014:2440) y de enfermos de diálisis (STJUE de 28 de enero de 2016, C-50/14, CASTA, ECLI:EU:C:2016:56). El Tribunal constató que estas prestaciones caen bajo el concepto europeo de contrato público. Sin embargo, consideró que la adjudicación directa a organizaciones de voluntariado de estos servicios era posible porque respondía a los principios de solidaridad y eficiencia presupuestaria. En esa medida, y dada su limitada dimensión transfronteriza, se justificaba la adjudicación directa y la excepción del principio de igualdad y no discriminación respecto de los demás operadores económicos que podrían prestar esos servicios (ap. 57 Spezzino y 61 CASTA).
Con este breve resumen puede verse que la ecuación autonómica de entidades sin ánimo de lucro y organizaciones de voluntariado (a favor de las cuales era admisible la reserva según el TJUE) no era correcta. El voluntariado estaba expresamente relacionado con la inexistencia de beneficio a favor de quienes realizan el servicio, que lo hacen así de forma altruista y solidaria. Esto excluye no sólo un beneficio económico, sino la existencia misma de una relación laboral o patrimonial entre el voluntario y la organización. Por el contrario, una asociación española que preste servicios sociales normalmente lo hará a través de empleados.
III. La doctrina ASADE I y ASADE II: calificación de las acciones concertadas como contratos públicos
Las dudas internas sobre la atribución de carácter contractual a los conciertos sociales han sido ya despejadas por las decisiones ASADE I y ASADE II. El TJUE concluye que el concierto actualmente regulado en la normativa valenciana y aragonesa reúne los rasgos esenciales del concepto europeo de contratos, especialmente en lo relativo a la selectividad del operador económico, y confirma la aplicabilidad de la Directiva UE/2014/24 cuando se supere el umbral correspondiente, que en este caso es superior al habitual (750.000 euros).
Esto obliga a leer la normativa autonómica conforme a las Directivas de contratos y a la Ley de Contratos del Sector Público. De entrada, la calificación de la acción concertada como no contractual no tendrá ninguna eficacia por sí misma, pues habrá de estarse al contenido y regulación concretos. Por otra parte, esta doctrina genera numerosas dudas sobre el régimen jurídico de las acciones concertadas vigentes. Y, además, supone una llamada de atención a las distintas comunidades autónomas para que revisen y afinen las formas de gestión de servicios que actualmente tienen reguladas.
Cuando estemos ante la adjudicación de la prestación de determinados servicios sociales a privados, la Directiva UE/2014/24 y la disposición adicional 48.ª LCSP prevén un régimen simplificado para los contratos que tengan por objeto ciertos servicios sociales. Esto es particularmente relevante en la medida en que se permite la reserva a entidades sin ánimo de lucro que cumplan ciertos requisitos. Las comunidades autónomas podrían tratar de ajustarse a esa regulación, aunque tanto ASADE I como ASADE II declaran que la normativa sometida al TJUE no lo hace.
Incluso fuera de casos, el TJUE ha declarado en ambas resoluciones que la reserva a entidades sin ánimo de lucro es posible bajo ciertos requisitos, fundamentalmente el respeto a los principios de transparencia, publicidad y competencia, que el marco legal de esas entidades contribuya a los objetivos de solidaridad y eficiencia presupuestaria. Con ello, el Tribunal parece dejar la puerta abierta a futuras excepciones jurisprudenciales a la aplicación de la normativa europea de contratos públicos y sus principios rectores.
IV. Los contratos open house: la aldea gala que aún resiste a la expansión del Derecho europeo de contratos públicos
Todo lo anterior permite ver por dónde transcurre últimamente el Derecho europeo en relación con las formas de gestión de servicios. El TJUE se cuida de afirmar la libertad organizativa de los Estados miembros, también en relación con sus respectivos sistemas de seguridad social. Sin embargo, la extraordinaria amplitud del concepto europeo de contrato público atrae al campo de la contratación pública (y, por tanto, al Derecho europeo) cuestiones que, en nuestra tradición jurídica, han sido propias del Derecho de organización (es decir, Derecho interno). Basta con acudir al artículo 2.1.5) de la Directiva UE/2014/24 para comprobar la vis atractiva de la definición de contrato público: son contratos públicos «los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios».
Con todo, aún quedan algunas opciones organizativas no sometidas al Derecho europeo de contratos. Éste mismo excluye su aplicación a aquellas formas de organización que consistan en «la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación» (cdo. 114 de la Directiva). En estos casos, la inexistencia de un posible comportamiento público que altere la libre competencia no sólo permite no aplicar la normativa de contratos, es que ni siquiera permite hablar de un contrato público, pues carece del elemento de la selección de un operador económico frente a otros. Estos mecanismos son conocidos como contratos open house y su ajuste al Derecho europeo ha sido verificado, señaladamente, por la STJUE de 2 de junio de 2016 (C-410/14, Falk Pharma, ECLI:EU:C:2016:399) y la STJUE de 1 de marzo de 2018 (C-9/17, Tirkkonen, ECLI:EU:C:2018:142).
Sin embargo, incluso los contratos open house han sido puestos en duda. La Abogada General Medina pidió expresamente al TJUE que enmendara su jurisprudencia al respecto en las conclusiones de ASADE I (ECLI:EU:C:2022:77, ap. 70). Resulta significativo que pidiera al Tribunal «una definición más amplia» de su concepto de contratación. En la STJUE ASADE I, el Tribunal no recogió el guante, de forma que, por el momento, esta forma de provisión de servicios es conforme al Derecho y la jurisprudencia europeas. En aras de una contención razonable del ámbito de aplicación del Derecho europeo de contratos públicos y de la preservación de la libertad de organización de los Estados miembros, confiemos en que así siga siendo.
[1] Por todos, DARNACULLETA GARDELLA, DÍEZ SASTRE y DOMÍNGUEZ MARTÍN.