El planteamiento de la controversia es relativamente sencillo: resulta patente que en cualquier sociedad se observan comportamientos individuales que pueden ser, en algún sentido posible, disfuncionales/disvaliosos para el colectivo en su conjunto, ya sea porque lesionan o ponen en peligro bienes personales de miembros del grupo, ya sea porque menoscaban bienes propiamente colectivos. Parece también evidente que, en tanto que existan medios para conseguirlo, la situación óptima es la de hacer que dichos comportamientos no se produzcan o, si no es factible reducirlos a cero, al menos conseguir que se realicen en una cantidad asumible. Y, por último, es difícil no aceptar que la sanción de dichos comportamientos es una buena forma de hacer que los mismos se realicen en un menor número de ocasiones, por distintas razones que ahora no se pueden abordar pero que entran dentro de las ideas de prevención general y especial. Por tanto, y resumiendo, una forma de ordenar la vida social es la de prevenir las conductas disvaliosas mediante la previsión de una sanción frente a su posible comisión (y, claro está, la imposición de dicha sanción en la medida en que las conductas en cuestión se realicen efectivamente).
La obviedad empieza a complicarse un poco más cuando nos hacemos cargo de que, desde el punto de vista estatal, esta reacción punitiva puede tomar dos formas o, dicho de otra manera, que el Derecho sancionador puede ser Derecho penal o Derecho administrativo sancionador. El Estado, cuando decide castigar una determinada conducta, tiene dos herramientas a su disposición: el martillo penal y el martillo administrativo sancionador.
Y lo cierto es que, obviando muchísimos matices, estas dos herramientas guardan entre sí tres diferencias muy importantes: (1) desde el punto de vista procesal, la sanción penal es siempre impuesta por un juez/tribunal independiente mientras que la sanción administrativa es impuesta por la Administración, que, en cierta medida, puede ser vista como juez y parte en estos conflictos; (2) desde la perspectiva de su intensidad, la sanción penal puede llegar a ser privativa de libertad y no así la sanción administrativa (art. 25.3 CE); y (3) el Derecho penal es un sistema punitivo más garantista que el Derecho administrativo sancionador, ya que el Tribunal Constitucional ha optado por aceptar solo una transmisión selectiva de garantías del primero al segundo (especialmente importantes a este respecto las SSTC 18/81 y 246/91).
Teniendo todo esto en mente, la cuestión es entonces, ¿a qué parte del ordenamiento sancionador recurrir para prevenir cada una de las conductas que consideremos disvaliosas? O, dicho de una manera un tanto más técnica, ¿dónde poner la barrera que separa el Derecho penal del Derecho administrativo sancionador?
La respuesta mayoritariamente defendida en la actualidad, al menos desde la doctrina penalista, es la que aboga por una especie de retorno a la teoría de la diferenciación cualitativa entre estos dos ordenamientos, es decir, la que pasa por reconocer simultáneamente que Derecho penal y Derecho administrativo sancionador son ordenamientos distintos y que entre ellos existe una cesura clara en atención a sus respectivas almas. Dónde encontrar esa divergencia esencial no es del todo pacífico, pero en general las opciones se mueven entre buscarla por el lado de los injustos (el Derecho penal tendría el encargo de sancionar los mala in se mientras que el Derecho administrativo sancionador haría su parte con los mala quia prohibita), buscarla por el lado de las sanciones (las de corte penal implicarían un reproche al autor en términos morales que no se esconde tras las sanciones administrativas, simplemente dirigidas a la prevención neutra de conductas), o recurrir a una mezcla particular de estos dos extremos. En todo caso, sea por lo que sea, esta visión observa una barrera fuerte y natural entre estos dos ordenamientos. Y ello lleva necesariamente a una última consecuencia: en la medida en que el Derecho penal es algo cualitativamente más intenso, procede revestirlo de las mayores garantías materiales y procesales, mientras que el Derecho administrativo sancionador, en tanto que conjunto de normas con menor entidad, es legítimo aunque las garantías aplicadas sean menores.
En mi opinión, sin embargo, creo que procede un planteamiento menos automático que, como poco, no vincule de manera indiscutible todo lo que sí vincula la teoría de la diferenciación cualitativa. Encuentro más útil discutir, de un lado, si Derecho penal y Derecho administrativo sancionador son entes distintos o no y, sea como sea, si se puede/debe establecer una diferencia entre ambos; y, por el otro, hasta dónde deben extenderse las garantías que en principio están pensadas, incluso constitucionalmente, para el Derecho penal.
Con relación a lo primero, me resulta especialmente complicado identificar algo que distinga ontológicamente a ambos ordenamientos (¿por qué es mala in se defraudar 120.001 € y mala quia prohibita defraudar 120.000 €?, ¿por qué reprocha moralmente la pena de multa y no la multa administrativa?). De lo que se trata en los dos casos, siendo muy reduccionista, es de imponer ciertas normas de conducta a través de la amenaza de sanciones. Así, me parece más correcto hablar, al menos en primera instancia, de Derecho sancionador como un todo, porque la única naturaleza diversa que se puede verificar es la propia de todo este conjunto de normas con la del resto del ordenamiento (en el que, o no se pretenden imponer normas de conducta, o se refuerzan las mismas a través de mecanismos no sancionatorio-públicos). Ahora bien, ello no quiere decir que no se pueda dividir el Derecho sancionador en dos (o en tres, o en las partes que se quiera), sino que dicha división no responde a criterios distintos al de la mera estrategia político-criminal (quizás, político-sancionatoria, para ser coherentes con la nomenclatura). Ello lleva a reconocer que la distinción entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador es netamente formal, dependiendo exclusivamente de la decisión legislativa de cada momento concreto (con los límites constitucionales que existan -en el caso español, significativamente el art. 25.3 CE-).
De manera paralela (y ciertamente con mayor interés jurídico) hay que dilucidar a qué parte del Derecho sancionador se aplican las máximas garantías, yendo más allá de la lógica “Derecho penal = todas / Derecho administrativo sancionador = algunas”. El criterio que debe servir de referencia en esta discusión es uno netamente cuantitativo y que mire hacia la sanción aparejada a cada conducta desviada, pues las garantías no son más que un contrapeso legitimador de una intervención especialmente gravosa en la esfera particular de los ciudadanos. Y aquí da igual la ubicación que el legislador haya dado a la sanción de cada conducta desviada, porque lo relevante es, trascendiendo de la taxonomía legislativa, diferenciar el Derecho sancionador de alta intensidad (las conductas que llevan aparejadas una sanción fuerte), que necesita de todas las garantías para ser legítimo, y el Derecho sancionador de baja intensidad (las conductas sancionadas de manera menos intensa), que puede resultar aceptable con menos garantías (y esto último también hay que decirlo abiertamente, sin ocultarlo tras un pretendido esencialismo). Si el legislador ha sido razonable, todo el Derecho penal será Derecho sancionador de alta intensidad (hay todavía mucha intensidad en sanciones que no son privativas de libertad), pero no todo el Derecho administrativo sancionador será necesariamente de baja intensidad. Y, en todo caso, mientras que la diferenciación formal entre estos dos subsistemas del Derecho sancionatorio es fuerte, pues depende de una decisión legislativa, la frontera entre las sanciones de alta y baja intensidad es mucho más lábil, estando necesitada de una reflexión doctrinal y jurisprudencial constante.
Gráficamente, las dos discusiones deberían quedar representadas de la siguiente manera:
Dicho esto, es evidente que solo se ha lanzado una proposición muy genérica que requiere de una profundización que no es posible realizar aquí. Pero, antes de terminar, sí me gustaría destacar someramente dos ideas:
- Un enfoque sobre el Derecho sancionador como la que aquí se defiende encaja razonablemente bien con la visión que sobre el mismo guarda el TEDH. Aunque es cierto que a la hora de decidir la aplicabilidad de los arts. 6 y 7 CEDH el Tribunal no recurre exclusivamente a un criterio cuantitativo, sí que lo es que, por un lado, va más allá de la etiqueta que el legislador nacional haya puesto a cada institución (por tanto, permite que garantías “propiamente penales” se apliquen también en ciertos supuestos sancionatorios “no penales”) y, por el otro, se fija especialmente en la intensidad de la sanción para decidir si estamos, respectivamente, ante una “acusación en materia penal” (a través del denominado “test Engel” -art. 6 CEDH, en su vertiente propiamente “penal”-) o ante una “pena” (a través del “test Welch” -art. 7 CEDH-). Como ejemplos, y para no ir demasiado lejos, dos sentencias condenatorias a nuestro país: las SSTEDH as. Del Río Prada c. España, de 21 de marzo de 2013, y as. Saquetti Iglesias c. España, de 30 de junio de 2020, que extienden, respectivamente, la garantía de no retroactividad desfavorable a una institución que no era considerada por el ordenamiento español como una pena, y la garantía de doble instancia jurisdiccional en materia penal a una sanción impuesta por la Administración española.
- También entiendo útil este planteamiento para amortiguar, siquiera parcialmente, una tendencia legislativa creciente que pasa por obviar el uso del Derecho penal como forma de obviar su estándar garantístico. Esta otra “administrativización” del Derecho penal, es decir, esta regulación administrativa de ciertas conductas que antes estaban sancionadas por el Código Penal, puede frenarse (o tener un impacto real moderado), si desacoplamos, como explicaba, estas dos discusiones. El legislador podrá decidir regular una materia utilizando la herramienta administrativa, pero eso no implica darle también la potestad de decidir qué garantías protegen a los ciudadanos en ese caso.
En fin, y retorciendo un poco la célebre expresión de Deng Xiaoping: Derecho penal o Derecho administrativo sancionador, lo importante es que (si es especialmente intenso) sea plenamente garantista.